我国《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”依据上述规定，用人单位解除或终止劳动合同的行为如果被认定为违法，劳动者有权要求继续履行劳动合同。我们理解，该条规定是基于维护劳动者的职业安定的考虑，然而，实践中，由于该救济措施的适用标准不明确，此类案件普遍面临着进一步激化劳资双方矛盾、用人单位难以继续履行、容易引发后续争议、不能实现维护劳动者职业安定的立法目的、为用人单位增加无形负担等问题。本着平衡劳动者与用人单位的利益，构建和谐劳动关系的考虑，本文欲对上述规定在司法实践中的适用状况进行分析，提出修改思路，并提出相关的风险防控建议。
一、司法实践现状
笔者通过公开渠道查询了北京市、2021年至2023年期间的、员工请求继续履行劳动合同的劳动争议案件（以下简称“继续履行劳动合同案件”）共191例。[1]上述案件呈现如下特征：
（一）劳动者选择“继续履行劳动合同”救济措施的占有一定比例
2021年至2023年8月，北京地区用人单位解除或终止劳动合同被认定为违法的案例共计1673例，其中，劳动者请求继续履行劳动合同案件共计191例，占全部违法解除或终止劳动合同案件的11.4%。其中，劳动者处于中高层管理岗位的案件数量为83例，占比43.5%。劳动者月工资在5万元以上的案件占比12.1%；月工资在1万元以上5万元以下的案件占比45.6%；月工资在1万元以下的案件占比42.3%。
（二）继续履行劳动合同的诉求被支持的概率较高
在劳动者请求继续履行劳动合同的191例案件中，劳动者的诉求被支持的案例共计162例，占比84.8%。在29例劳动者的诉求未被支持的案例中，法院未支持劳动者诉求的原因包括：用人单位与劳动者丧失信任基础、劳动关系存续时间短、劳动者的岗位具有唯一性和不可替代性、劳动者已经入职其他单位、仲裁诉讼过程中劳动合同到期终止、劳动者的岗位被取消且双方未就新岗位达成一致。
（三）用人单位主张的解除劳动合同的理由多数为劳动者存在明显过错
在劳动者的诉求被支持的162例案件中，用人单位以劳动者存在明显过错为由解除劳动合同的案件为93例，占比达57.4%。其中：以劳动者严重违纪为由解除劳动合同的案件为85例，占比52.5%，以劳动者严重失职、营私舞弊为由解除劳动合同的案件为8例，占比4.9%。另外，用人单位以不胜任工作为由解除劳动合同的案件为27例，占比16.7%；以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的案件为14例，占比8.6%；以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的案件为30例，占比18.5%。由此可见，在劳动者的诉求被支持的162例案件中，涉及用人单位与劳动者之间因劳动者主观过错或客观能力不足而影响双方信任关系的案件占比为84%。笔者理解，目前在大多数情况下，法院不倾向于关注双方的信任关系是否破裂或能否修复的问题。
（四）判决继续履行的案件可能难以实现案结事了
以2021年度北京地区审结的判令用人单位与劳动者继续履行劳动合同的案件为例，在63例案件中，有27例案件引发了后续争议，占比达42.8%。其中，用人单位再次解除或终止劳动合同引发的案例14件，占比51.9%；其他劳动争议（劳动者要求补缴五险一金、补发工资差额等）案例13件，占比48.1%。
另外，以笔者参与的实务案件为例，某用人单位在2015年11月以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，员工申请仲裁要求继续履行劳动合同（“第一次解除”）。本案经“一裁两审”（共1年8个月）后，终审判决员工胜诉。在终审判决作出后的第10个月（即2018年6月），用人单位以员工旷工为由再次解除劳动合同，双方再次发生争议。另外，在2015年至2020年期间，该员工基于其与用人单位之间的劳动关系以及用人单位第一次解除劳动合同的行为，先后又提起了44个案件的仲裁、诉讼以及刑事报案，涉及的诉求包括补发工资及奖金、补缴社会保险及住房公积金、名誉侵权赔偿、请求判令用人单位承担拒不支付劳动报酬罪的刑事责任等。截止目前，用人单位与该劳动者的争议仍未结束，案件持续时间已长达8年之久。此外，据笔者了解，可能由于第一次解除劳动合同案件胜诉结果带来心理上的较高预期，以至于在后续案件处理过程中，当事人多次对裁审机关未支持其请求的裁决或判决表达不满，进而对多名仲裁员及法官进行了投诉。笔者认为，该劳动者第一次被支持继续履行的结果并未实现案结事了，可能还引发了更多的争议，造成了一定程度的司法资源浪费。
（五）司法机关目前不倾向于审查“继续履行劳动合同”应当具备的法定条件
依据《劳动合同法》第48条的规定，继续履行劳动合同需要同时满足两项前提条件：一是劳动者请求继续履行劳动合同；二是劳动合同能够继续履行。以上条件缺一不可。然而据笔者了解，多数法院在判决继续履行时，不倾向于审查“劳动合同能否继续履行”这一条件。据笔者检索，在法院判令继续履行劳动合同的162例案件中，未审查“劳动合同能否继续履行”（即判决书中对“劳动合同能否继续履行”未作任何阐述）的案件为109例，占比67.3%。
二、实践困境分析
根据目前的司法实践现状以及笔者办理劳动争议案件的实践经验，笔者认为，“继续履行劳动合同”规定在实践中面临如下困境：
一是难以实现立法目的。由于现行法律未明确规定“劳动合同能否继续履行”的认定标准，导致司法机关在实践中存在一定的认定困难，进而可能会倾向于直接判令双方继续履行劳动合同。然而，在双方信任基础已经丧失，尤其是用人单位明确表示不愿意继续履行劳动合同的情况下，即使劳动者返岗上班，用人单位也可能采取消极措施应对，甚至再次单方解除劳动合同，激化劳资双方矛盾，不利于劳动者的职业发展和职业安定，也不利于构建和谐的劳动关系。
二是容易引发后续争议。判令继续履行劳动合同之后，往往涉及仲裁诉讼期间的工资发放、社会保险和住房公积金缴纳、奖金支付等问题。由于现行法律并未明确规定仲裁诉讼期间的工资发放标准，是否需支付奖金，以及如何确定社会保险及住房公积金的缴费基数等事项，导致用人单位与劳动者为维护自身利益各持己见，可能需再次通过司法途径解决分歧，容易引发后续争议，难以实现案结事了，造成司法资源的浪费。
三是存在被高收入者利用的可能性，偏离保护弱势劳动者的立法目的。笔者以一名劳动合同履行地在北京，工作年限为5年，月工资为10万元的劳动者为例，如其选择赔偿金，社会职工平均工资（“社平”）三倍封顶的规定，可能其仅能获得约40万元的赔偿金[2]；如其选择继续履行，在历经一裁两审程序之后，其可要求补发的工资高达180万元[3]。基于经济性的考虑，即使高收入劳动者可能并无返岗意愿，也往往可能更倾向于选择继续履行劳动合同，甚至在返岗报到后提出辞职。但对用人单位而言，劳动者在长达近两年的仲裁诉讼期间一般不会提供劳动，却需按照原工资标准补发工资，尤其是针对工资水平远高于社平三倍的高收入劳动者，可能会在一定程度上加重用人单位的负担，易造成用人单位与劳动者之间的利益失衡与争议。
总之，《劳动合同法》第48条有关“继续履行劳动合同”的规定在司法实践中存在待进一步解决的实操困境问题。这些问题的存在可能会激化劳资双方矛盾，浪费司法资源。
三、域外有关“继续履行劳动合同”救济措施的适用
“继续履行劳动合同”在域外国家多被称为“复职”，亦被作为不当解雇的救济措施之一。“复职”这一救济措施在域外国家也面临着难以实现立法目的、容易引发后续争议、激化劳资双方矛盾等问题。为了解决上述问题，平衡雇员与雇主之间的利益，各国结合其本国的劳工政策，在解雇保护制度中明确了有关“复职”救济措施的适用范围和对“不能复职”的认定标准。“他山之石，可以攻玉”，通过借鉴他国的经验和理论，结合我国具体实践，有助于探寻适用于我国的解决路径。
（一）法国
法国将不当解雇分为三种情形，不同的解雇情形下适用的救济措施不同，仅有部分不当解雇情形才能适用“复职”这一救济措施，而非所有的不当解雇情形均适用“复职”的救济措施。
具体情况为：法国的“不当解雇”分为违反法定程序的解雇，不正当解雇和无效解雇。违反法定程序的解雇是指解雇前未与雇员面谈，在此情况下雇员有两种救济措施可选择：一是雇主重新进行解雇的程序；二是要求雇主向其支付补偿金。不正当解雇是指对仅存在“轻微过错”的雇员作出的解雇。[4]在此情况下，法官可以建议“复职”，但是雇主有权拒绝“复职”，而以支付补偿金的方式替代。[5]无效解雇是指解雇违反了法律规定的禁止解雇的情形，例如，解雇患工伤、职业病、处于孕期的雇员，或基于歧视事由（种族、性别、年龄等）解雇雇员。在此情况下，被解雇的雇员有权要求“复职”或要求雇主提供其他岗位，法院将支持雇员的请求。[6]
（二）德国
在德国，如果雇主的解雇行为被认定为违法或无效，在雇员要求“复职”的情况下，法院并不必然支持雇员的请求，而是会综合考量如下因素：一是在不“复职”的情况下雇主获得的商业利益（如经济效益、用工成本、经营管理秩序、办公环境等）是否大于雇员从“复职”中获得的利益（如收入、职业发展、家庭安定等）；二是雇员“复职”是否有益于企业或者是否将对企业造成明显伤害（如是否侵害雇主的商业秘密、是否降低雇主的竞争优势、雇员报复雇主的可能性大小）；三是双方信赖关系是否存在或是否能够修复。如果法院认定雇主因不“复职”获得的商业利益大于雇员“复职”获得的利益，或者雇员“复职”将对企业造成明显伤害，或者双方的信赖关系已不存在或难以修复，则法院将不支持“复职”。反之，法院将支持“复职”。
此外，值得关注的是，为避免雇员在争议审理期间因未提供劳动丧失生活来源，德国设定了争议期间的继续雇佣救济程序。即在争议审理期间，如果工厂委员会对雇主的解雇行为提出反对，且雇员要求继续雇佣的，雇主必须继续雇佣直至解雇争议在法律上终结。在工厂委员会未提出反对的情况下，如果裁判机关在受理案件之初向雇主明示了解雇行为存在被认定为无效的较高风险的预判，且雇员要求继续雇佣的，则仍应继续雇佣。[7]
（三）英国
在英国，不当解雇分为过失解雇和不公平解雇两种，仅不公平解雇才适用“复职”的救济措施。过失解雇是指雇主解雇时未履行提前通知雇员的法定程序，在此情况下，雇员仅有权请求经济赔偿。[8]不公平解雇是指雇主违反法律规定的正当事由或者禁止解雇的规定或判例而解雇雇员，例如雇主基于雇员参与工会活动、怀孕等具有歧视性的原因解雇雇员。如果被认定为不公平解雇，法官首先考虑的救济方式是“复职”。如果“复职”不具有可能性，则考虑“重新雇佣”（即调岗）；如果前两种方式都不具有可行性，法官才考虑给予雇员经济补偿。但是，法官在行使“复职”或“重新雇佣”的裁量权时一般很谨慎，会考虑雇员的意愿、是否因雇员存在过错导致解雇、雇主执行复职裁定的可行性等多种因素。[9]
（四）美国
美国奉行雇佣自由原则，雇主可以无理由解雇雇员且不需支付经济补偿。只有雇主的解雇行为违反了反就业歧视成文法中有关禁止解雇事由[10]的规定时，才会被认定为不当解雇。在不当解雇的救济手段上，优先适用经济赔偿。[11]只有雇员遭受的损失无法用金钱衡量，或者仅用金钱补偿仍不足弥补雇员的损失时，法官才通过行使自由裁量权判令“复职”。[12]法官在判令是否“复职”时，会将雇主是否存在空缺岗位、与雇员之间的信任关系是否存在或能否修复作为重要考量因素。如果雇主已经没有空缺岗位、或与雇员之间的信任关系已不存在或难以修复，法官通常不判决“复职”。
总之，尽管上述国家有关“复职”救济方式的适用规定不尽相同，但是均体现了法院在适用“复职”救济措施时的审慎态度。一方面，区分了不同的不当解雇救济方式，对于雇主违反解雇程序的不当解雇，雇员一般仅能请求经济赔偿。另一方面，一般会将“复职”判决的可执行性考虑在内，考虑因素包括当事人双方的主观意愿、雇员的过错、雇主的商业利益、双方信任关系的维持程度等，从而有效地避免了因“复职”而带来的司法资源浪费和对社会稳定的不利影响。
四、完善我国继续履行劳动合同救济措施的建议
劳动关系具有较强的人身属性，劳动关系恢复后的履行有赖于双方继续履行劳动合同的意愿和双方之间保持良好的信任关系。笔者理解，《劳动合同法》第48条的立法本意为保护劳动者的职业安定。这里的“职业安定”不仅包括劳动者被违法解除之后能够恢复工作，还包括劳动者在返岗工作之后能够长久、持续、正常地履行劳动合同，与用人单位和同事之间和睦相处。如果劳动者曾表示过解除意愿，或者劳动者确实存在用人单位不能容忍的违纪行为，或者用人单位面临部门撤销、公司解散等经营困境，则劳动者一般也难以获得长久的职业安定。为了保障劳动者的职业安定这一立法本意的实现，也为了避免前述司法现状中出现的问题（包括浪费司法资源、损害司法威信、激化劳资矛盾等），通过参考域外经验，对于我国的“继续履行劳动合同”制度，笔者提出如下意见及建议，也期待后续立法司法机关的进一步指引：
1、限制“继续履行劳动合同”的适用范围
笔者建议，如果用人单位解除或终止劳动合同的行为仅是因为违反了法定程序（如通知工会、送达解除或终止通知），则可考虑不适用“继续履行劳动合同”的救济措施。鉴于此，笔者也建议将《劳动合同法》第48条中的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”改为：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，用人单位解除或终止劳动合同的行为仅因违反法定程序而被认定违法的除外”。
2、明晰“不能继续履行劳动合同”的认定标准
对于《劳动合同法》第48条中的“劳动合同已经不能继续履行”给予界定，即明确哪些情形属于“劳动合同已经不能继续履行”。笔者建议，参考上述域外标准，如下情形可以认定为“劳动合同已经不能继续履行”：
（1）劳动者存在明显过错的；
（2）劳动者不能胜任工作的；
（3）劳动者的工作岗位因客观因素被撤销的；
（4）“继续履行劳动合同”对劳动者及用人单位双方或任何一方均存在明显不利的；
（5）劳动者与用人单位之间的信任丧失或部分丧失的。
五、对用人单位的建议
1、对于解除或终止劳动合同的决定提前做好风险评估，主要包括：法定理由是否成立、证据是否充分确凿、相关规章制度是否履行法定程序。与此同时，建议用人单位对“恢复履行劳动合同+补发恢复工作之前的工资”这一法律后果的接受程度进行评估，审慎作出单方解除或终止决定；
2、在应诉过程中尽可能举证证明如下因素（如有）：
（1）用人单位的解除或终止理由成立或基本成立；
（2）劳动者在履行劳动合同过程中存在明显过错；
（3）劳动者的工作岗位因客观因素被撤销，客观因素包括：业务取消、资质撤销等；
（4）劳动者与用人单位之间已丧失信任基础；
（5）“继续履行劳动合同”对劳动者及用人单位双方或任何一方均存在明显不利。
3、注意收集并保存证明上述事项的证据，并按照法律规定的要求（包括形式要求及时间要求）提交证据。
4、被判决继续履行劳动合同之后，建议及时恢复劳动关系，以避免损失进一步扩大（例如：劳动者未提供劳动但需要全额支付不在岗期间的工资）。
5、需要特别说明的是，根据仲裁庭及法庭的庭审情况，在预计用人单位败诉风险较大的情况下，如果劳动者离职后原岗位已不存在，在仲裁及诉讼过程中，用人单位应当如实向仲裁庭及法庭说明没有合适岗位的情况，并听取员工对于是否接受另行安排岗位的意见。
[注]