一、背景介绍
针对境内企业境外发行上市活动过程中，为了有效保障国家经济安全、保护社会公共利益，早在2009年10月，中国证券监督管理委员会、国家保密局、国家档案局共同制定出台了《关于加强在境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》（以下简称“《规定》”）。该决定是一部规范境内企业境外发行上市有关保密和档案管理事宜的规范性文件，对境内企业向证券公司、会计师事务所等证券服务机构以及境外监管机构提供涉密或敏感信息应当履行的程序作出了规定，《规定》的适用范围为“发行境外上市外资股的境内公司”，并规定境外中资控股上市公司的境内股权持有单位参照执行。
经过十几年的发展，世界经济政治环境正在发生深刻变化，我国相关的法规和制度环境明显变化，市场和监管实践亦在不断深化，近年来不少境内企业突破主体覆盖面不全的局限，以间接方式赴香港、美国等境外市场上市，而《规定》并不适用于此类公司，存在规范盲区。另外针对目前上位法变化的实际情况以及近年来国际资本市场跨境监管合作的实践不断深化，《规定》需要与时俱进，适时地作出相应的调整以及对相关制度安排予以完善。
为此，中国证券监督管理委员会会同财政部、国家保密局、国家档案局对《规定》的名称及内容进行了修订，并拟将名称修订为《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》，对于适用的主体进行了明确。2022年4月2日，中国证券监督管理委员会在其官网发布了《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿））》（以下简称为“征求意见稿”）。征求意见稿是继《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）以及《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》发布后，对于境外发行上市信息安全管理以及深化跨境的监管进行的进一步明确。
二、主要修订内容
《规定》共十二条，修订后共十三条，删减两条，新增三条，主要修订内容如下：
（一）完善法律依据，保持与上位法的衔接
征求意见稿中，将《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》加入《规定》第一条，作为其上位法规之一，并将《规定》标题及其正文中出现的“在境外发行证券与上市”的表述，参考《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》的表述，统一修改为“境内企业境外发行证券和上市”。另外，征求意见稿中，在原来的《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国档案法》的基础上，增加了《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》、《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定》等有关法律法规作为上位法。
（二）调整适用范围，将适用范围扩大至境外间接上市企业
征求意见稿中，删除《规定》中关于境外上市公司的定义和境外中资控股上市公司的境内股权持有单位参照执行的规定，对于《规定》的适用范围进行了适时的调整，调整后的适用范围与《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》相衔接，将“境内企业”定义为包括在境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体，明确适用于企业境外直接和间接上市。
（三）增加程序性要求，明确企业信息安全责任
为使企业切实担负信息安全的主体责任，征求意见稿要求境内企业境外发行上市过程中向证券公司、会计师事务所等证券服务机构以及境外监管机构提供、披露，或者通过其境外上市主体等提供、披露文件资料时，遵守保密相关法律法规。要求境内企业向有关证券公司、证券服务机构提供文件、资料时，就提供的涉密敏感信息具体情况提供书面说明。证券公司、证券服务机构应当妥善保存上述书面说明以备查。为此，明确了企业的信息安全责任，为境内企业境外发行证券和上市活动中境内企业、有关证券公司、证券服务机构在保密和档案管理方面提供更清晰明确的指引。
（四）完善跨境监管合作安排
结合跨境审计监管合作的国际惯例，删除《规定》中关于“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述。结合《证券法》第一百七十七条的规定，明确境外证券监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及为该等企业提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构进行调查取证或开展检查的，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助，为安全高效开展包括联合检查在内的跨境监管合作提供制度保障。
(五)明确会计档案管理要求
征求意见稿中，明确境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供对国家和社会具有重要保存价值的会计档案或会计档案复制件的，应当按照国家有关规定履行相应程序。
三、主要条文修订比较分析
四、境内企业境外发行证券和上市合规提示与规定完善建议
（一）承担保密和档案管理责任主体与法律责任
1、责任主体
征求意见稿第二条规定，境内企业境外发行证券和上市活动中，境内企业以及提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构应当严格遵守中华人民共和国相关法律法规以及本规定的要求，增强保守国家秘密和档案管理的法律意识，建立健全保密和档案工作制度，采取必要措施落实保密和档案管理责任，不得泄露国家秘密，不得损害国家和公共利益。前款所称境内企业包括境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体；所称证券公司、证券服务机构包括境内外证券公司、证券服务机构以及其在境内的成员机构、代表机构、联营机构、合作机构等关联机构。
综上，本次征求意见稿对适用范围进行了明确与延展，主要包括参与境内企业直接或间接进行境外发行证券和上市活动的如下主体均需要承担相应的保密和档案管理责任：
（1）境外直接发行上市的境内股份有限公司/境外间接发行上市主体的境内运营实体；
（2）境内外保荐人、承销商、律师事务所、会计师事务所等证券服务机构以及其在境内的成员机构、代表机构、联营机构、合作机构等关联机构。
2、法律责任
根据征求意见稿第十二条之规定，境内企业境外发行证券和上市活动中，任何单位和个人违反《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国档案法》等法律法规的，由有关部门依法追究法律责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。尽管本条相比原规定并未进行修订，但随着《档案法》（2020修订）第七章对于“法律责任”一章进行的扩充明确了行政处罚的数额幅度并增加了造成财产损失或者其他损害的依法承担民事责任的规定，不排除未来还将通过修订《档案法》及《保守国家秘密法》等相关法律法规的方式，进一步加大力度落实企业、证券服务机构违反保密和档案管理工作的法律责任。
（二）保密范畴以及公开披露需履行的程序
征求意见稿第三条之规定，境内企业涉及向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露国家秘密、机关单位工作秘密，需要取得主管部门的批准，并报同级保密行政管理部门备案。但就“国家秘密”、“机关单位工作秘密”的定义，征求意见稿本身并未明确。
从上位法角度，《保守国家秘密法》对“国家秘密”及其密级进行了规定。其中，国家秘密一般包括国家事务重大决策中的秘密事项、国防建设和武装力量活动中的秘密事项、外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项、国民经济和社会发展中的秘密事项、科学技术中的秘密事项、维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项、经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项等等。在此基础上《保守国家秘密法》基于泄露会使国家安全和利益遭受损害程度的不同，又将国家秘密分为绝密、机密、秘密三级，但就“机关单位工作秘密”暂无原则性的法规明确具体的范围以及确认标准。此外，针对不同密级的国家秘密是否需要履行不同的批准及备案流程等，征求意见稿还需要进一步明确。
根据征求意见稿第三条之规定，涉及国家秘密、机关单位工作秘密的文件、资料在公开披露前，应当依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案。对于是否属于国家秘密不明确或者有争议的，报有关保密行政管理部门确定；对于是否属于机关单位工作秘密不明确或者有争议的，应当报有关业务主管部门确定。
除此之外，征求意见稿第四条和第八条还规定，向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露以下文件、资料，应当按照国家有关规定，严格履行相应程序：（1）其它泄漏后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料；（2）对国家和社会具有重要保存价值的会计档案或会计档案复制件。
但是征求意见稿中关于“对国家安全、公共利益造成不利影响”“对国家和社会具有重要保存价值”应当如何界定，以及应当按照国家有关规定履行什么样的具体程序，仍待进一步明确。参考《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国网络安全法》和《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》中关于数据出境的相关规定，对于重要数据出境、关键信息基础设施运营者和处理一百万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息等情形，应当通过国家网信部门组织的数据出境安全评估。针对境内企业在境外发行证券和上市活动中提供或公开披露“对国家安全、公共利益造成不利影响”“对国家和社会具有重要保存价值”的文件、资料，不排除会参照上述数据出境的规定需要履行安全评估程序。
（三）境内企业在境外发行上市过程中需履行的保密责任
征求意见稿分别从制度制定、审批备案以及协议约定三个维度对境内企业赴境外发行证券或上市时涉密、涉敏感影响资料的处理作出了要求：
1．根据征求意见稿第二条之规定，境内企业以及提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构应当建立健全保密和档案工作制度。
2.根据征求意见稿第三条之规定，企业在向证券公司、证券服务机构提供、披露涉及“国家秘密”、“机关单位工作秘密”的文件、资料，需履行批准及备案程序，并提供书面证明文件。
3．根据征求意见稿第四条之规定，企业向任何单位、个人提供、披露会对国家安全或公共利益造成不利影响的资料，需履行相应程序。
4．根据征求意见稿第六条之规定，企业提供或披露涉密资料或涉敏感影响资料，在履行相关程序后，还需与证券公司、证券服务机构签署符合《保守国家秘密法》要求的保密协议。
5．根据征求意见稿第七条之规定，如相关“国家秘密”已经或可能泄露，企业及各机构需及时补救并报告有关机关。
（四）工作底稿存放的要求
根据征求意见稿第九条之规定，为境内企业境外发行证券和上市提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。未经有关主管部门批准，不得通过携带、寄运等任何方式将其转移至境外或者通过信息技术等任何手段传递给境外机构或者个人。涉及对国家和社会具有重要保存价值的档案或档案复制件需要出境的，按照国家有关规定办理审批手续。
但是关于工作底稿的范围以及存放的要求等具体内容，征求意见稿还需要进一步明确。
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作者简介
裴虹博
北京德和衡律师事务所高级联席合伙人
裴虹博，客座研究员、经济师、仲裁员、北京德和衡律师事务所高级联席合伙人、争议业务解决中心副总监、商事与金融争议解决部主任。
专业领域：金融与资本市场/私募基金/商事争议解决/合规与风险防控/商事经济犯罪
裴虹博律师为客座研究员、经济师、仲裁员，全国青年律师领军人才入库律师。裴虹博拥有北京大学法律硕士学位、中央财经大学金融学硕士专业、中国人民公安大学管理学硕士学位。裴律师具有在某省公安厅法制处、全国人大常委会办公厅、大型国有投行等实习与工作经历，并为中国警察法研究会会员、中国仲裁法学研究会会员、北京国际法学研究会会员、北京犯罪学研究会会员。
出版著（译）作：《国际警务执法合作》（中国人民公安大学十三五规划教材）、《中国文化旅游产业报告（2015）》、《隐形的国民财富:幸福感、社会关系与权利共享》、《伟大的商业游戏》。
社会职务：最高人民法院全国法院优秀庭审评委、浙江杭州西湖区检察院听证员、宁波仲裁委员会仲裁员、香港国际仲裁中心HK45成员、北京市律师协会法律风险与合规管理法律事务专业委员会委员、北京朝阳区律师协会党建委委员、北京市朝阳区律师协会青工委委员、北京市朝阳区律师协会金融证券专业委员会委员、北京市朝阳区律师协会商事与经济专业委员会委员等。
裴律师具有丰富的商事经济金融领域的专业经验，具有经济专业技术资格、会计从业资格、证券从业资格、基金从业资格、保险代理人等专业资格。分别为多家基金公司设立、产品募集备案、投资管理与退出等提供专业法律服务；为近三十家企业发行股票并交易提供相关专业服务；已为中国退役军人关爱基金会、捷强动力等涉军单位、中国南方航空、招商局集团、北京首农集团、清华同方、山东兖矿集团等提供合规管理与风险防控、重大民商事争议解决、对外投资合规与风险评估、并购重组、中短期票据发行等提供专业法律服务；所涉及服务领域涵盖影视动漫、医药健康、军工安防、信息安全、新材料、液压制造、精密仪器制造、广告传媒、新能源和TMT等多个行业。
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