行政执法或司法裁判可否以反垄断指南为依据（含反垄断行政处罚案例梳理）-邵阳离婚律师事务所|邵阳出轨证据固定|小三劝退

作者：谢智洁
北京达晓律师事务所

2021年11月18日，在国家市场监督管理总局办公大楼，国家反垄断局正式挂牌[1]。这使得我国反垄断执法力量实现了新的整合[2]。

同日，国务院反垄断委员会公布《关于原料药领域的反垄断指南》和市场监管总局印发《企业境外反垄断合规指引》[3]。这些都是继2021年2月7日国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》之后，今年市场监管领域再度推出的重大反垄断举措。

反垄断指南都有哪些？这些反垄断指南可以作为行政执法或者司法裁判的依据吗？

本文拟基于行政法专业角度，通过梳理所谓的反垄断指南文件，从这些反垄断指南的制定主体、制定和发布程序以及司法审查等基本特征，探析反垄断指南的法律性质及其法律效力，进而考察反垄断指南在执法实践、司法适用中的具体实施情况。

一、反垄断指南是一系列反垄断执法相关文件

为提高反垄断执法机构执法工作的透明度，提高对垄断行为的认识，回应执法实务需要，反垄断执法机构可以根据《反垄断法》[4]，制定反垄断指南。截至目前，所谓反垄断指南及其征求意见稿相关文件大致梳理如下：

综合上述，当我们笼而统之谈论“反垄断指南”时，所谓反垄断指南并不只是一部具体、特定的文件，而是指代一系列相关反垄断领域指南性质的规范文件。

二、反垄断指南的法律性质：部门规范性文件

（一）反垄断指南的制定主体：国务院反垄断委员会

目前，正式实施的反垄断指南都是由国务院反垄断委员会[17]印发，并由国务院反垄断委员会解释的。关于国务院反垄断委员会的主体性质，根据国务院的组织架构，国务院反垄断委员会的主体性质是国务院议事协调机构，承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。[18]国务院反垄断委员会在国务院的领导下开展工作，具体的成员单位包括市场监管总局、国家发改委、工业和信息化部、司法部、财政部、交通运输部、商务部、人民银行、国资委、国家统计局、银保监会、证监会、国家能源局、国家知识产权局。国务院反垄断委员会办公室设在市场监管总局，承担国务院反垄断委员会日常工作。[19]

国务院反垄断委员会是隶属于国务院的一个行政机构。行政机关与行政机构的区别主要体现在：

行政机关是按照宪法和有关组织法的规定而设立，代表国家依法行使行政权、组织和管理国家行政事务的国家机关，具有独立的行政主体资格，对外可以以自己的名义进行行政活动、作出行政行为。行政机构是行政机关的组成部分，一般对外表现为内设机构、派出机构、办事机构等形式。

行政机构只有在获得法律、法规和规章授权的情况下，才能具备行政主体资格，否则只能以其所代表的行政机关名义作出行政行为。[20]据此，国务院反垄断委员会作为议事协调机构，因获得《反垄断法》的授权，从而具备行政主体资格，但并不具有独立的行政管理职能，其议定的事项由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。

（二）反垄断指南的制定程序：以国务院反垄断委员会名义发布

关于反垄断指南的制定与发布，虽然《反垄断法》第九条第一款第三项规定国务院设立反垄断委员会履行制定、发布反垄断指南的职责，但是，并没有明确反垄断指南制定和发布的具体程序要求。

从相关反垄断指南征求意见情况的通告[21]，可以看出反垄断指南的制定，一般是由国务院反垄断委员会部署，国家发改委、市场监管总局等具体承办的反垄断执法机构会同有关部门，在总结执法经验、开展实地调研、组织调查问卷、召开多次行业和专家座谈会的基础上，牵头研究起草，发布指南的征求意见稿，向社会公开征求意见，同时书面征求有关立法、司法和行政部门的意见，结合意见继续完善指南征求意见稿，提交国务院反垄断委员会办公室统筹，最后经相关单位会签，最终以国务院反垄断委员会的名义颁布实施。

概而言之，当前的执法实践中，反垄断指南的制定是由具体的反垄断执法机构根据国务院反垄断委员会的工作计划牵头起草，并向社会公开征求意见，随后对征集到的意见进行认真梳理和研究论证采纳其中合理建议，最终定稿后，以国务院反垄断委员会的名义对外公布，自发布之日起施行。

由于反垄断指南的制定发布主体是“国务院反垄断委员会”，作为国务院议事协调机构，它无权制定行政法规、部门规章[22]。而且，反垄断指南的发布形式，也不是以国务院令、部门令发布。因此，从法定形式上看，反垄断指南不具有法律规范文本的外观，并不具有严格的法律约束力，应当属于行政机关制定的法规、规章以外的行政规范性文件[23]，其法律效力位阶仅仅是部门规范性文件。

（三）反垄断指南的司法审查：纳入规范性文件附带审查

按照《行政诉讼法》及其司法解释相关规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。同时，国务院也正在加强行政规范性文件制定和监督管理工作。因此，反垄断指南作为行政规范性文件，将被依法纳入人民法院的司法审查范畴。

人民法院在审理行政案件中，经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。人民法院认为规范性文件不合法的具体情形如下：

超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的
与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的
没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的
未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的
其他违反法律、法规以及规章规定的情形

但是，对于反垄断行政执法的司法审查，更需注意尊重反垄断执法机构的行政自由裁量权。鉴于反垄断法立法具有原则性，多处明文授权反垄断执法机关进行解释或认定。反垄断法的实施具有高度复杂专业性，并且涉及与经济发展、产业政策、竞争政策等协调问题。因此，在反垄断行政执法的司法审查中法院宜尊重反垄断执法机关的首次判断权，实行司法自限，避免以人民法院的判断过多代替反垄断执法机构的判断。[24]

由此就涉及到司法机关对行政机关的行政执法行为的尊让[25]问题，换言之，法院需要在多大程度上尊重行政机关的判断？具体到法院对反垄断指南进行司法审查时，毋庸置疑就必须考虑，法院对行政机关就《反垄断法》等法律、法规做出的解释应该采取何种态度？要给予怎样程度的司法尊让？

在此，我们或许可以借鉴美国联邦最高法院所确立的谢弗朗原则（Chevron doctrine)[26]，法院可以采用“两步法”来审查行政机关发布的诸如反垄断指南等行政规范解释的效力：

第一步，主要审查立法机关是否就涉及的问题作过准确的说明？如果立法机关规定得清楚明确，那问题就可以到此结束。法院和行政机关都应当服从立法机关明确表示的意思。

第二步，当法律未做规定或者相对模糊时，法院也不该以自己的判断取代行政机关作出的合理解释。

该原则的核心要求在于，当立法机关的制定法含义不清楚、不明确时，而行政机关对它的解释是合理的，那么，法院就应当遵循行政机关的解释。

概而言之，法院对行政裁量给予适度的尊让，不仅仅是行政和司法两个系统职能分工的需要，也是司法审查获取合法性的策略。现代行政涉及大量技术性和政策性的问题，需要借助行政机关的知识、技能和经验来解决。[27]因此，在对待反垄断执法这类专业度较高的行政执法活动中亦宜如是。

三、反垄断指南的执法实践：可以作为行政执法说理依据

我们从市场监管总局官方网站公布的一些反垄断案件行政处罚决定书[28]来看，行政执法中最常用到的是《关于相关市场界定的指南》，尤其在涉及滥用市场支配地位类型的反垄断执法案例中，用于在处罚决定书中作为界定相关商品市场、相关地域市场的说理和论证依据。对于互联网企业，还会用到《关于平台经济领域的反垄断指南》。具体使用了反垄断指南的案例大致梳理如下：

其实，所谓反垄断指南名称上的“指南”本身，从文义理解上就当然包含“指导”之意，带有行政指导的性质，应当不具有法律强制力，意味着它本身不宜作为行政机关执法办案的直接依据。即，行政机关可以将之作为行政处理决定说理部分的论述依据，但是不应作为行政处理决定的直接法律依据，不宜在诸如行政处罚告知书、行政处罚决定书等法律文书的法律依据部分予以直接援引。

四、反垄断指南的司法适用：可以作为裁判文书说理依据

根据《行政诉讼法》第六十三条[29]和《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号），不同性质的规范性文件在司法适用中的方式也不同，大致可以区分为应当引用、直接引用、参照适用以及作为裁判说理依据等方式。具体如下：

反垄断指南作为行政规范性文件，一方面，法院既可能肯定式（正向地）适用反垄断指南作为裁判说理依据。

根据《关于相关市场界定的指南》第二条规定，界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要作用。[30]

而《关于相关市场界定的指南》第三条规定，相关商品市场的界定一般首先从反垄断审查关注的经营者提供的商品（目标商品）开始考虑，逐步考察最有可能具有紧密替代性关系的其他商品。如果具有较高的替代性，则将后者与前者纳入同一个相关商品市场，并继续同理扩大分析范围，直至被考察对象之间不存在这种具有较高替代性关系为止，以此作为案件的最终相关商品市场。[31]且《关于相关市场界定的指南》第四条、第六条就相关市场的界定方法指出，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析，需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可等。[32]

另一方面，法院也可能否定式（反向地）适用反垄断指南作为裁判说理依据。

根据《关于相关市场界定的指南》，界定相关市场需要遵循一定方法依据充分的市场证据予以确定，而不是凭个人直觉可以确定。但是，《关于相关市场界定的指南》给出的相关市场的界定方法和基础，主要是从需求者，即买方的角度出发来衡量相关市场，进而对供给者，即卖方垄断作出规制，但却未涉及买方相关市场界定。本案的行为系买方垄断，此时，对相关市场所作的界定很难以《关于相关市场界定的指南》提出的方法进行界定，而只能从经济学的范畴出发，将审查的重点放在供给者的角度，即卖方的产品能够在哪些市场上获得流通和销售；或是卖方的产品具备哪些现实或潜在的买家等方面来界定相关市场。[33]

因此，反垄断指南虽然不具有严格的法律约束力，并不具有法律性质上的强制力，但是，这一系列反垄断领域的行政规范性文件，体现反垄断执法部门对相关反垄断问题的认识与理解，表明行政机关加强反垄断执法的决心，人民法院在审理涉反垄断诉讼案件中，也有可能将之作为司法裁判说理依据。

总体而言，所有的“反垄断指南”都不可以作为行政机关直接的执法依据，也不可以作为人民法院适用的裁判依据，但可以作为行政机关作出行政处理决定过程中或者人民法院进行司法裁判理由中的说理依据。

国家反垄断局的成立，体现了国家对反垄断体制机制的进一步完善，将极大程度充实我国反垄断监管力量。我们也将更加期待一系列反垄断指南的制定实施，能够引导市场经济经营者依法合规经营，从而促进我国市场经济实现规范、有序、创新、健康、繁荣发展。