2023年2月17日，中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）发布了《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（“《管理办法》”）及配套监管指引文件（“备案新规”），其中新增的核查要求对标A股IPO审核规则之要求，尤其体现在股东核查层面。截至2023年8月1日，根据中国证监会官网公开披露信息显示[1]，中国证监会已接受了105家企业备案申请[2]，并就74家进行了反馈问询，部分问询问题也趋向于A股IPO审核要求。鉴于此，我们拟以境内企业境外上市中股东核查为例，对比有关上市规则和反馈问询要求，探讨A股IPO核查规则在境内企业境外上市中使用的可能性及注意点，以期能够给大家在境内企业境外上市的股东核查工作中提供些许思路及方法上的帮助。
一
备案制下境内企业境外
上市整体数据情况
根据中国证监会官网公开披露信息显示，截至2023年8月1日，中国证监会共接受了105家企业备案申请，包括首次公开发行及全流通申请，具体情况如下：
根据上表可以看出，超三分之二申请境外上市备案企业采取间接上市方式，故监管部门将间接境外上市纳入全面、系统监管具有必要性。在境外上市板块的选择上，香港联交所仍是多数企业的上市选择地。最后，从备案结果上看，截至2023年8月1日，已完成中国证监会备案的直接境外上市公司有6家，间接境外上市公司有4家，“全流通”申请企业有6家，除一家系于纳斯达克交易所上市，其余上市流通地均为香港联交所。
二
备案制下境内企业境外发行
上市备案审核要点
根据中国证监会官网公开披露信息显示，截至2023年8月1日，在已接受的境外发行上市企业备案材料中，已经反馈要求补充材料的企业共有74家，共涉及200多道问询问题，平均每家企业问询问题在4至5道左右，最少反馈问询2道，最多则有9道，关于问询问题类型主要集中在股权架构、股权变动、股东核查、合规经营等层面，具体情况如下[3]：
1、境内企业直接上市备案审核要点
2、境内企业间接上市备案审核要点
一
主要规定对比
另外，鉴于A股IPO审核规则完善过程有其特殊性[7]过往A股IPO审核过程中，部分问题早期并无明文规定或指引，相关要求存在于保代培训材料、“窗口指导意见”、反馈问询之中，后来中国证监会及各个交易所才对有关核查事项出具明确指导文件。部分股东核查的要求除应遵守中国证监会有关规定外，还应遵守各交易所、各上市版块的规则及指引，故就A股IPO中股东核查规则看，无论是其规定内容还是配套解释以及核查指引，相较于备案新规内容更丰富，指引性更强，故针对境内企业境外上市的股东核查，如对备案新规中部分内容存在理解和适用上的差异，除与监管部门沟通外，也可适当在A股IPO的审核规则中寻求相关解释上的补充，包括目前实践中难点问题即股东穿透核查，A股IPO的审核规则中关于穿透的“最终持有人”范围要大于备案新规，且满足一定条件下，直接或间接持有发行人股份数少于10万股或持股比例低于0.01%的股东可不需要穿透，该等解释和指引给股东穿透核查工作提供了很大的灵活和便利性处理方案。
二
主要问询对比
根据反馈问询问题对比，备案制下，境内企业境外上市问询问题部分仍集中在备案新规原文，虽根据要求，企业申请备案时需主动说明该等情况，但中国证监会仍会再次问询，该问询惯例也符合中国证监会在H股审核时就采用的模式。除惯例问询之外，在境内企业境外上市中，中国证监会也开始对标A股IPO就企业某一特殊情况进行深入追问。而这种问询恰恰是在A股IPO审核中的常见问询，A股IPO的审核更多会根据公司某一情况穿透式层层追问，以判断公司是否符合相关条件。当然，这也是因为A股IPO由各交易所承担发行上市审核主体责任，各交易所需对企业是否符合发行条件、上市条件和信息披露要求进行把握，故监管上更加全面。
此外，根据目前境内企业境外上市备案实践中了解的情况，除中国证监会公开披露的问询问题外，也存在部分问询或要求以“窗口方式”要求中介机构解答，且该等问询问题也偏向A股审核惯例，问询更具有针对性。并且，除了我们上述讨论的股东核查部分问询外，中国证监会在境内企业境外上市的其他问询中，也在各个方面透露A股IPO审核的方式，包括对部分上下游经销商的核查问询，该类问题是A股IPO审核问题中的“常客”，也是部分项目被否的原因之一。因此，我们理解，境内企业境外上市备案过程中，中国证监会除常规问询外，越来越多地出现一些类似A股IPO的常规问询，在该类问题的把握上，也可以适当借鉴A股IPO的问答及实践思路。
三
注意事项
经以上比较我们可以看出，无论是制度设计上，还是实践问询中，在境内企业境外上市所涉股东核查中，中国证监会部分核查要求已经对标A股IPO审核标准，在适当借鉴及使用A股IPO核查思路的基础上，我们还需要注意如下事项：
1、坚持个案出发
无论是A股IPO还是境内企业境外上市，我们都应当首先立足于公司的实际情况，从个案角度去分析考虑，相关规定、指引及过往实践案例仅仅是帮助我们更全面、更好的分析和解决问题，以助力企业符合中国证监会的备案/注册要求，但并非代表所有问题的处理都可以“标准化”。同样的，在就A股IPO核查思路适用于境内企业境外上市时也是如此，尤其要注意个案上的区别。所以，这也需要我们做好对公司的法律尽调工作，在对相关问题审慎判断后，结合相关规定、指引和实践情况，提出更加符合公司情况的解决方案。
2、注意使用范围
关于本股东核查问题的讨论范围，主要针对的是中国证监会关于境内企业境外上市中应当向中国证监会申请的备案材料，如法律意见书、专项意见书、备案报告等，所涉问题也主要限定在《管理办法》及配套监管指引中。如其他核查问题涉及香港联交所、纽交所或其他中国大陆以外地区上市监管规则，则应依据该地区上市规则，并且以境外律师所发表意见为准，我们所讨论的股东核查思路主要与中国大陆法律规定和实践情况有关，所发表意见应限定在中国大陆法律项下设立的企业。
3、关注监管区别
鉴于企业境内上市与境外上市面向市场不同，针对部分审核问题，虽A股IPO中已有符合监管部门的审核的处理问题方案，但境外上市监管部门却不一定完全接受。例如，关于“对赌回购”有关特殊股东权利解除问题上，A股IPO中一般会在递交上市申请时解除且承诺“自始无效”即可，但境外上市监管部门不一定认可“自始无效”的效力，进而可能会影响公司财务报表中关于该笔投资款性质的认定，产生其他问题。因此，我们也需要尽可能注意监管部门对此类问题的不同态度，尤其在A股IPO核查思路适用于境内企业境外上市时。
4、跟进实践情况
备案制落地已接近半年，证监会的备案工作正在持续进行中，随着备案工作的常态化和有序进行，部分“新”问题的核查思路和要求也会逐步成熟，但由于境内企业境外上市审核中，证监会并不会将前述反馈问题的回复予以公开，因此我们很难通过公开渠道获取有关信息和要求，故也需要我们在做好保密工作前提下，跟进个案项目的实践处理情况，必要时需对我们既定的核查思路进行矫正。
5、做好沟通工作
此次备案新规的一大亮点就是给企业提供了与中国证监会等监管部门的沟通渠道，明确企业如对补充备案材料要求存在疑问，可以进行沟通。虽然目前实践中，备案沟通从准备到完成可能花费较长时间，部分企业可能担心沟通时间会影响项目进度，但我们理解，如涉及企业实质问题，则在参考相关规定和案例基础上，仍要以与证监会监管部门的沟通内容为准，届时，企业和各中介要提前做好与证监会监管部门备案沟通工作的准备和安排。
无论是备案制还是全面注册制的落地，重信息披露、严监管依然是主线。因此，在这一背景下我们理解，A股IPO中就相关问题的制度设计、监管指引和实践操作有助于我们对备案新规相关要求的理解和实践，合理借鉴其中有关核查方法、核查思路也有利于在境内企业境外上市服务中灵活把握部分难点问题，但需要注意的是，我们需要坚持个案情况从实际出发，注意核查尺度的把握，及时跟进最新实践情况，如涉及影响重大问题仍需咨询中国证监会等监管部门意见，以免对项目造成实质影响。
注释