前言
《反不正当竞争法》第十二条针对网络竞争行为进行了规定，在第二款前三项列举了插入链接、强制进行目标跳转，误导、欺骗、强迫，恶意不兼容三种典型的网络竞争行为，第四项规定了“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”作为兜底条款。那么，如何适用该兜底条款呢？本文将聚焦于北京知识产权法院发布的竞争垄断十大典型案例中的爱奇艺公司与龙境公司、龙魂公司【（2019）京73民终3263号】案例，来看法院如何回答这个问题。
案例简介
爱奇艺公司（以下简称原告）在其爱奇艺APP的《用户协议》和《VIP协议》对其VIP帐号使用权限做了如下限制：一是使用主体应为接受前述协议而成为付费VIP会员并接受相应服务的“用户”；二是使用平台仅限于爱奇艺平台；三是VIP会员使用帐号的目的应仅限于个人接受视频服务，将会员帐号以租用、借用、转让或售卖等以商业为目的的使用形式均在禁止范围之内。
原告主张龙境公司、龙魂公司（以下简称被告）在共同运营的“马上玩”APP（以下简称涉案APP）中实施的如下两项行为违反了反不正当竞争法：
1.通过流化技术将爱奇艺VIP帐号分时出租，使其用户无需向原告付费即可接受爱奇艺VIP视频服务，违反了爱奇艺VIP帐号用户协议，既损害了原告的付费会员制度，也通过吸引用户观看视频进行导流。
2.通过技术手段对涉案APP中的爱奇艺视频播放界面部分功能进行限制，使公众误认爱奇艺APP存在缺陷，导致其对爱奇艺APP的用户体验下降。
原告遂向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求被告连带赔偿其经济损失及合理支出估计300万元，并在其运营涉案APP首页刊登声明，为其消除影响。
北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）支持了原告的诉讼请求，被告不服提起上诉。北京知识产权法院（以下简称二审法院）驳回了被告的上诉请求。
裁判观点
本案的争议焦点之一在于被告的被诉行为是否具有不正当性。
一审法院认定两项被诉行为均具有不正当性，并针对两项被诉行为分别进行了论述：
1、针对第一项被诉行为，一审法院认定：
（1）该项行为扰乱了原告的正常经营活动；
（2）该项行为系对原告重要经营资源的恶意搭便车；
（3）被告通过被诉行为直接获利；
（4）该项行为破坏了原告对VIP帐号设置的权限。
2、针对第二项被诉行为，一审法院认定：
由于涉案APP中的爱奇艺界面即爱奇艺APP原生界面，用户无法明确其中部分功能受限系被告实施，会容易误认为原告无法提供VIP视频的相关服务，影响用户对爱奇艺APP的服务评价和用户体验。
二审法院从四个方面论述了被诉行为的不正当性：
（1）从技术手段上看，被告通过利用流化技术将爱奇艺VIP账号分时段出租给涉案APP的用户，使其无需向原告付费即可接受爱奇艺VIP视频服务，并通过技术手段对爱奇艺APP中的功能进行限制。
（2）从主观过错上看，被告对于网络视频平台的经营方式和盈利模式应当知晓，同时作为爱奇艺VIP付费会员，其对原告VIP付费制度也是明知的。
（3）从行为可责性看，被告在涉案APP中利用流化技术将爱奇艺VIP账号分时出租给普通用户，破坏了原告基于自主经营权对VIP账号所做的限制；同时，被告通过技术手段对爱奇艺的功能进行限制，上述行为亦非基于通过对网络新技术的运用向社会提供新产品服务进而促进行业新发展的需要，具有不正当性和可责性。
（4）从不当夺取交易机会或损害其他经营者合法利益方面看，一方面，被告通过被诉行为既获得了现金充值直接的经济利益，又获得了网络用户流量，增加了交易机会；另一方面，被告实施被诉行为导致普通用户无需向原告支付VIP会员服务费而利用直接通过涉案APP直接观看VIP视频资源，不仅干扰了原告等视频网站的运营模式和盈利方式，也使得原告的交易机会、会员收入及用户流量等受到实质影响，直接损害了原告基于VIP视频服务所产生的经营收益。
隆安点评
反不正当竞争法第二条原则条款规定了“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”反不正当竞争法中互联网专条的兜底条款规定了“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。
我们认为，在具体适用互联网专条的兜底条款时需要参照原则条款，判断被诉行为是否具有不正当性时要考虑以下几方面的因素：
（1）妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场竞争秩序。本案中，被告通过利用流化技术将爱奇艺VIP账号分时段出租给涉案APP的用户，使其无需向原告付费即可接受爱奇艺VIP视频服务，并通过技术手段对爱奇艺APP中的功能进行限制。即被告妨碍、破坏了原告合法提供的爱奇艺APP的正常运行，扰乱了市场竞争秩序。
（2）不正当获利或减损其他经营者获利，损害其他经营者的合法权益。本案中，被告通过向用户提供爱奇艺VIP帐号分时出租服务，或可直接获利，或获得了可变现为商业利益的流量收益；被告干扰了原告的运营模式和盈利方式，也使得原告的交易机会、会员收入及用户流量等受到实质影响，损害了原告基于VIP视频服务所产生的经营收益。即被告不正当获利，减损了原告的VIP视频服务的收益，损害了其他经营者的合法权益。
（3）明知其他经营者的经营方式和盈利模式，却对其他经营者的经营资源恶意搭便车，有悖公平诚信原则。本案中，被告明知原告的VIP付费制度，通过分时出租爱奇艺VIP会员帐号而为其用户提供本应为爱奇艺VIP会员才可获得的视频内容，却对原告的经营资源恶意搭便车。即被告有悖公平诚信原则。
可见，反不正当竞争法中互联网专条的兜底条款的适用需要参照原则条款，需要考虑扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者的合法权益和有悖公平诚信原则三个因素。
