判断一项交易是否构成经营者集中，取决于经营者通过该交易是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。实践中，收购方持股比例不高（不足以构成控制权）但会取得对目标公司经营管理事项的否决权的情形下，是否构成控制权是评估经营者集中申报是否触发的关键和难点。这次《合规指引》明确：收购少数股权也可能取得控制权，从而构成经营者集中，例如A企业收购B企业20%股权，尽管A企业不是最大股东，但A企业可以单独否决B企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，则A企业很可能取得对B企业的（共同）控制权，构成经营者集中。这印证了我们之前一贯理解和采用的标准：年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免的批准权或否决权是触发经营者集中的“红线范围”。《合规指引》对高管认定范围没有给出详细解释，我们理解这将包括经理、财务总监、运营总监，也可能根据实质重于形式的原则囊括其他重要职务岗位，如副总经理、财务副总监等。此外，《合规指引》并没有排除其他否决权构成控制权的可能，因此在具体案例中仍然需要进行个案的分析。

经营者集中需达到营业额标准才触发申报。《合规指引》再次重申了（买方或合营方的）营业额的计算应该以集团加总为准。而值得注意的是，《合规指引》首次提出了“交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中”属于需要重点关注的经营者集中。这个标准并不以达到营业额门槛为前提。我们理解这个提法并不必然意味着《合规指引》在营业标准之外新设了一个模糊的触发经营者集中强制申报的标准，而是提出了一个“自愿”申报的关注因素。交易方应重视这种交易情形可能产生的合规风险。反垄断局有权力对于一项未达营业额门槛但具有竞争敏感性（比如交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响）的交易进行调查。

对于一个分多个步骤实施完成的交易何时提交申报，过往的理解是当导致控制权发生变更的那个步骤发生前进行申报。例如，A企业分三步收购B企业，收购的股权逐渐累加，那么如果第一步并不导致A取得对B的控制权，则惯常认为不需要进行申报即可实施，而当第二步或第三步导致A取得了对B的控制权才应该提前完成经营者集中的申报。本次《合规指引》给出了不同的认定。其以示例的方式提出：为同一经济目的，经营者之间确定发生的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中，在实施第一步前需要申报，比如A企业与B企业签署一份交易协议，根据该协议，A企业确定将分三步收购B企业持有的目标公司全部股权，第一次收购16%股权、第二次收购34%股权、第三次收购剩余股权，最终完成全部100%股权收购，该多步交易很可能构成一项经营者集中，如果达到申报标准，需要在实施第一步前申报，否则构成未依法申报违法实施集中。这个变化对于交易操作中管控“抢跑”合规风险具有重要意义。在《合规指引》颁布前，如果单独看第一步的16%股权收购（或者假设一个更低的股权比例，比如5%），可能有很大概率认定不构成控制权变更，那么并不需要进行经营者集中申报。这对于某些收购上市公司的交易具有便利性。比如在第一步收购不超5%的上市股份阶段，收购方往往希望尽量“低调地”进行，上市规则通常也不要求进行公开披露，但在这个阶段进行经营者集中可能引发经营者集中的公示程序或意见征询程序，进而可能会引发收购人的顾虑。但《合规指引》给出的例子是否预设了第一步（16%股权收购）已经触发了控制权变更，还是其本意就是不论第一步是否导致控制权变更均需要第一时间申报，仍似有不明确之处，有待后续实操中进一步总结该规则的尺度范围。

申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，经营者不得实施集中，否则构成“抢跑”并承担违法实施集中法律责任。哪些行为属于“抢跑”，哪些是合法的交割前的双方必要的接触和正常的交易推进行为是实践中需要关注的关键合规要点。《合规指引》本次也重申了《经营者集中审查规定》规定的构成“抢跑”的基本判断标准[1]，即红线的范围是：是否完成经营主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。其中变更登记和委派人员判定起来比较清晰，而实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务是比较具有弹性的表述，涉及到更多更复杂的合规关注点，例如：收购/投资协议中惯常约定的交割前负面承诺事项（未经收购方同意目标公司不得从事的事项）是否构成收购方或投资方“实际参与经营决策和管理”？收购方对目标公司的尽职调查及管理层访谈是否会不经意间交换了竞争敏感信息？如何通过组建“清洁团队（clean team）”及“信息防火墙”机制规避此类合规风险？并且，除了上述列列举的事项外，是否存在其他可能导致被认定为抢跑的动作（例如付款安排等）？这都需要反垄断律师给出专业的判断和评估。

和世界主要法域的监管做法一致，中国反垄断法具有域外管辖效力。一个交易发生在中国境外，交易方都是境外实体，适用法律也选择境外法律，并不能当然排除中国反垄断法的适用。在是否触发反垄断申报、是否对中国的市场竞争产生排除或限制的效果，境外交易和境内交易都是同等对待的。本次《合规指引》也对此作出明确规定[2]。

《合规指引》不具有强制性，但给出的几个合规管理的建议对于交易主体更有效地防控合规风险具有非常重要的路标指示意义。

《合规指引》引入了分类分级管理的思路，与《反垄断法（2022）》中提出的“健全经营者集中分类分级审查制度”相呼应，充分体现了柔性执法和法律适用的灵活性。具体而言，《合规指引》从如下维度为企业提供了灵活的适用基础：

“鼓励”在中国境内年度营业额超过4亿元的经营者建立合规管理制度，“建议”在中国境内年度营业额超过100亿元的经营者建立合规管理制度。对于营业额较高的大型企业来说，其触发经营者集中申报的可能性也相对较高。即使未触发营业额门槛，如果因为企业的影响力导致交易引起行业内广泛关注，也不排除市场监管总局介入调查的可能性。因此，对体量较大的企业来说，建立经营者集中合规管理制度对于其经营风险防范具备较高的必要性。

（1）在合规管理岗位方面，《合规指引》提出企业可以设立或者指定相关部门承担经营者集中反垄断合规管理职责，并列举了合规管理部门、合规负责人、关键岗位人员等不同职位在经营者集中合规方面的职责和权限，合规管理部门也可以委托专业机构协助开展相关工作；

（2）对于集团类企业，《合规指引》鼓励具备条件的集团企业在母公司、子公司各层级建立经营者集中反垄断合规管理制度，或者采取有效措施将经营者集中反垄断合规管理覆盖集团各层级成员企业。对于跨国集团公司，也要考虑针对中国境内主体制定对应的经营者集中反垄断合规制度。

《合规指引》鼓励达到一定规模且集中行为较为频繁的经营者设置经营者集中反垄断合规负责人，并对合规负责人的合规管理能力提出一定要求。经营者可以将管理层中负责合规、法务事务的高级管理人员明确为合规负责人，赋予相应职责权限，提供必要的工作条件、岗位待遇和教育培训，保障其履行经营者集中反垄断合规管理职责。

《合规指引》鼓励尚未建立合规管理制度的，考虑“建立经营者集中反垄断合规管理制度”；已有合规管理制度的，考虑将“有关经营者集中合规要素纳入经营者现有反垄断合规管理制度”。同时，考虑到经营者集中与企业投资并购场景的关联度很高，《合规指引》也建议经营者在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，识别、评估经营者集中反垄断法律风险，提早做好申报准备以及相应风险防范措施。鼓励经营者在制定投资并购计划、开展投资并购洽谈等更早阶段识别、评估可能面临的经营者集中反垄断法律风险。

《合规指引》在合规制度保障方面也对企业提供了指导，包括合规承诺、合规报告、合规评价、合规咨询、合规奖惩等方面。

市场监管总局曾在《中国反垄断执法年度报告（2022）》[3]中提出，建立合规激励机制，推进企业竞争合规。建立合规评级制度，增设企业有效合规作为罚款减轻因素，将是否建立合规制度作为适用经营者承诺制度的考虑因素。根据《合规指引》，为鼓励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况。《合规指引》向企业释出信号，建立完善、有效的经营者集中反垄断合规管理制度，不仅能够预防风险，也可能成为未来企业在涉及违法实施集中行为时降低违法成本的重要措施。

《合规指引》还以案例列举的方式对存在排除、限制竞争风险的交易附加限制性条件或禁止集中的关注要点进行了说明。因篇幅有限，我们暂不展开分析。显而易见，作为加强法治监管、信用监管、智慧监管、推进经营者集中常态化监管事前合规效能的重要措施，《合规指引》的颁布是我国反垄断执法部门从企业实际需要出发，为企业提供经营者集中申报全周期的合规建议和解决方案的难能可贵的举措，足以显示执法部门务实的态度和高质量监管的决心。自律即自由，在《合规指引》提供的合规路标指引下，企业应主动提升并购投资活动中经营者集中合规风险重视程度及管控能力，适时寻求法律顾问的意见，为交易的顺利推进奠定扎实的合规基础。