近年来，大量企业因违规对外担保导致陷入债务追偿纠纷甚至濒临破产，其中不乏众多上市公司与央企。企业违规担保不仅直接影响债权人的权益实现，也严重损害中小股东利益。鉴于此，为更好的控制和规范上市公司和中央企业违规担保问题，证监会联合公安部、国资委和银保监会发布了《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（征求意见稿）（以下简称“《8号指引》”），国资委发布了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规[2021]75号）（以下简称“《75号通知》”），以更严格的担保限制、审批和披露制度规范上市公司及央企担保行为。

上述文件对于厘清当前法律构架下担保的效力和责任问题具有重要意义。为此，兰台金融团队结合从业经验，从《8号指引》和《75号通知》的主要内容出发，通过对上述文件重点条款的分析、解读，以期整合归纳上市公司及央企对外担保合规要点，以飨读者。

一、上市公司对外担保合规要点

（一）关于对外担保的审议程序

1. 上市公司应规范对外担保审议程序，建立责任追究制度。

《8号指引》第七条规定：上市公司对外担保必须经董事会或者股东大会审议。第八条规定：上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

解读：《8号指引》在有关上市公司应在《公司章程》中对股东大会和董事会的审批权限进行明确约定并严格实施，同时建立责任追究制度防止审批权限模糊导致的违规担保的问题上，延续了《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（下称“120号文”）的相关规定。此规定对上市公司内部审查及追责提出了较高的要求，上市公司应及时按照规定要求修改《公司章程》。同样地，该规定对于接受上市公司担保的金融机构而言，也提出了更高要求，金融机构应严格按照上市公司章程审查其内部决议效力。

2. 应由股东大会审议的对外担保事项，必须先经董事会审议通过。

《8号指引》第九条规定：应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（一）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保；（二）为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保；（三）单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保；（四）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

解读：根据上述规定，若对外担保事项属于董事会审议事项，可仅通过董事会审议通过即可；若对外担保事项属于股东大会决议事项，该事项必须先经过董事会决议通过后才能提交股东大会审议。《8号指引》对于需要股东大会审议的担保事项同样延用了《120号文》的规定，上市公司应注意其对外担保时是否需要“双审议”。此外，上述规定对部分对外担保事项需要经过股东大会审议进行了强制性要求，上市公司在进行审议时需特别注意。同样地，金融机构在接受上市公司担保时，也应严格按照该规定审查上市公司内部决议的有效性。

3. 审议表决要求

《8号指引》第九条规定：股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。第十条规定：应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

解读：上述关于股东大会审议关联方担保的表决要求与《公司法》第十六条规定一致，但《8号指引》就董事会审议的表决要求与《公司法》规定有明显不同。相比于《公司法》第一百一十一条规定董事会作出决议经全体董事的过半数通过即可，《8号指引》将表决比例规定为经出席董事会的三分之二以上同意，且未明确要求全体董事均应出席。如按照《公司法》规定的过半数董事出席即可召开董事会，则在过半数董事出席的情形下，《8号指引》规定的表决比例将低于《公司法》的规定。对此，笔者认为，《8号指引》的立法本意应是对担保审议提出更严格的要求，故该条规定是否能够更严格的规范董事会审议程序有待实践检验。

（二）关于对外担保的公告和报送程序

《8号指引》第十二条不仅要求上市公司必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，而且对披露内容作出明确要求，即披露的内容应包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

解读：上市公司在信息披露时应严格按照规定内容进行披露，而不是将披露流于形式；同时，金融机构在接受上市公司担保时，也应严格按照该规定审查上市公司对外担保公告的具体要素是否齐全。

（三）关于对外担保的限制

《8号指引》试行后，《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监会公告〔2017〕16 号）（下称“16号文”）、《120号文》以及《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》（证监公司字〔2005〕37号）同步废止。原16号文中关于上市公司对外担保对象及其财务指标的限制失效。《8号指引》中暂未对上市公司对外担保对象及其财务指标进行限制性规定。

（四）关于违规担保的整改

《8号指引》仅要求上市公司应对其与控股股东、实际控制人及其他关联方已经发生的对外担保情况进行自查，对违规担保问题的公司应及时完成整改。

解读：相比于《16号文》“上市公司应自本《通知》发布之日起一个月内，按照本《通知》规定，对上市公司与控股股东及其他关联方已经发生的资金往来、资金占用以及对外担保情况进行自查。自查报告应在规定期限内上报公司所在地中国证监会派出机构备案，经各地派出机构审核或检查后，应在最近一期年度报告中作为重大事项予以披露”之规定，《8号指引》并未对整改期限以及整改结果的披露进行严格要求。但是，笔者认为，虽然目前对于上市公司的违规担保并无强制性整改要求，但为了更好的维护市场的稳定性和中小股东的利益，上市公司强制整改只是时间问题。

（五）关于违规担保的处置

《8号指引》在第二十二条至第二十六条就违规担保处置问题进行了规定，相比较于《120号文》，《8号指引》新增了国有资产监督管理机构和公安机关有关违规担保的处置权限，进一步加强了处置范围和力度，体现了立法者对于处置违规担保的决心。

（六）反担保

《8号指引》要求上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的，控股股东、实际控制人及其关联方应当提供反担保。

解读：相比于《16号文》要求“对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力”的规定，《8号指引》仅将应提供反担保的主体范围限制为上市公司的控股股东、实际控制人及其关联方，缩小了提供反担保主体的范围，适当减轻了上市公司的义务。上市公司对外担保是否必须要求被担保方提供反担保问题一直存在争议，《民法典》中关于反担保的要求是“可以”，而不是必须；在实践中，也未发生因未提供反担保而被处罚的情况。鉴于《8号指引》将需要提供反担保的范围进一步明确，对于金融机构在接受上市公司担保时，应着重审查涉及以上主体时的担保手续。

（七）上市公司控股子公司担保问题

《8号指引》第十五条规定：上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行。

解读：此条相比于《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（下称“民法典担保解释”）第九条[ 《民法典担保解释》第九条[1]：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。   

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。   

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”]关于上市公司已公开披露的控股子公司对外订立担保合同应适用上市公司对外订立担保合同的规定，直接将上市公司控股子公司对合并报表范围外的主体提供担保视为上市公司提供担保，明显加强了对上市公司控股子公司对外担保的规范，同时对上市公司审查其控股子公司对外担保提出更高要求。今后，上市公司对于其控股子公司的对外担保事项，不仅需要披露控股子公司相关决议，上市公司自身也需要对相关担保事项作出有效决议并进行披露，履行更加严格的审议和公告程序，避免违规担保的发生。金融机构在接受上市公司控股子公司对外担保时，不仅应审查控股子公司相关有效决议，更应该注意审查上市公司相关有效决议及信息披露情况。

（八）明确关联方概念

《8号指引》明确“关联方”按财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定执行，而《企业会计准则》中关于关联方的定义相比于《股票上市规则》中相关定义更加广泛，故金融机构在审查担保对象是否为关联方时应更加严格。

二、中央企业对外担保合规要点

（一）关于对外担保对象的限制

《75号通知》第三条规定：

（1）中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保；

（2）不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保；

（3）不得对金融子企业提供担保；

（4）集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保。

解读：虽然《75号通知》对央企不能提供担保的对象有严格要求，但本条同时规定若以上情况确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批，因此也未完全排除央企为上述对象提供担保的可能性。

（二）关于对外担保规模的限制

《75号通知》对担保规模的限制主要集中在第四条：

（1）总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%；

（2）单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%；

（3）纳入国资委年度债务风险管控范围的企业总融资担保规模不得比上年增加。

（三）关于对外担保的公告和报送程序

《75号通知》则要求中央企业应当随年度预算、决算报送融资担保预算及执行情况，应当按季度向国资委报送融资担保监测数据，融资担保余额按照实际提供担保的融资余额填报，应当如实填报对参股企业的超股比担保金额和对集团外无股权关系企业的担保金额，不得瞒报漏报。中央企业应当加强融资担保信息化建设应用，并做好与国资国企在线监管系统的融合。

解读：央企应及时按照规定履行报送程序；央企同时为上市公司的，还应按《8号指令》的规定要素履行信息披露义务。

（四）关于违规担保的整改

《75号通知》明确要求中央企业对集团外无股权关系企业和对参股企业超股比的违规担保事项，以及融资担保规模占比超过规定比例的情况在两年内整改50%，原则上三年内全部完成整改。对因划出集团或股权处置形成的无股权关系的担保、对参股企业超股比担保，应当在两年内清理完毕。

解读：《75号通知》对于央企违规担保的整改要求十分严格且迫切，说明有关部门对于违规担保问题的打击决心。

三、结语

本次《8号指引》和《75号通知》的发布，重申和细化了上市公司及央企对外担保的要求，并将违规担保的整改列入持续推进工作范畴，此举充分显示了有关部门对于规范企业对外担保行为的力度和决心，也为众多企业敲响整改警钟。各主体应及时按照相关规定进行自查（企业同为央企和上市公司的，应同时参照以上两规定施行），对于涉嫌违规担保情况主动整改。基于此背景，期待上市公司及央企逐步进入规范担保的良性发展阶段，以保证中小股东利益、债权人利益能够在市场稳定的发展中得到更好的实现。

[1]《民法典担保解释》第九条：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。   

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。   

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”

 作者：金融团队银行组  王瑶  王雨墨