在私募基金打破刚兑、频频暴雷的当下，如果投资者未能如期收回本金和收益，往往会转而追究基金管理人和基金托管人的责任，主张二者未能履行法定职责与合同义务，应当承担连带赔偿责任。具备托管人资格的机构多为资金充裕、实力雄厚的银行和券商，在基金管理人涉诉众多、破产或者失联的情况下，基金托管人自然会成为主要的索赔对象。那么，基金托管人是否应当承担赔偿责任，其责任边界又如何确定，本文结合司法实践，希望对此进行探讨与研究。
一、基金托管人的法律定位
（一）基金托管人属于信托法上的受托人
关于私募基金是否属于信托法律关系，无论是法律规范还是司法实践，基本形成一致意见，认为私募基金属于信托法律关系的范畴，应当受到《信托法》的规制。需要注意的是，这里所说的基金法律关系属于信托法律关系，主要是针对契约型基金而言，对于有限合伙型基金、公司型基金，则应当适用合伙企业法、公司法的相关规定。
在法律规范层面，《证券投资基金法》第二条规定：“本法未规定的，《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第八十八条也指出：“根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”在资管行业已从分业监管逐步走向统一监管之际，监管部门、司法机关倾向于将各类资管业务纳入信托法的规制之下。
在司法实践层面，主流裁判观点认为契约型基金成立信托法律关系。在（2019）最高法民终704号案件中，最高院认为，本案所涉鑫元基金-鑫合通7号资产管理计划是根据江苏张家港农村商业银行股份有限公司的委托，由鑫元基金对委托人委托设立的基金财产独立管理的需要而设立，江苏张家港农村商业银行股份有限公司与鑫元基金构成信托法律关系，鑫元基金独立管理委托人的基金财产。本案中，最高院明确投资者与基金管理人之间成立信托法律关系，同样地，在契约型基金中，基金托管人同样是受投资者委托，对基金财产履行托管职责，与基金管理人在本质上并无差别，只是在具体职责上存在差异。因此，在契约型基金中，投资者与基金托管人之间也应认定为信托法律关系，基金托管人属于信托法上的受托人。
（二）基金托管人与基金管理人不构成信托法上的“共同受托人”
如前所述，基金托管人属于信托法上的受托人，那么基金托管人与基金管理人是否构成《信托法》第三十二条规定的“共同受托人”？《信托法》第三十二条规定：“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”如果构成共同受托人，则托管人需要对管理人的过错承担连带赔偿责任，这无疑将极大地加重托管人的责任与风险。本文认为，基金托管人与基金管理人不构成信托法上的共同受托人，不以承担连带赔偿责任为原则，应当分别认定托管人与管理人各自的过错，承担相应赔偿责任，主要理由如下：
托管人与管理人的主要职责存在明显区分。根据《信托法》第三十一条的规定，共同受托人应当以共同处理信托事务为原则，但在私募基金领域，托管人与管理人的职责相互区别，不存在重合之处。基金管理人的主要职责有：依法募集、审查投资标的与合格投资者、收益分配、信息披露、计算基金净值、确定申购赎回价格、召开基金份额持有人大会、组织清算等。而基金托管人的主要职责包括：安全保管财产、根据管理人投资指令办理清算交割、与托管相关的信息披露、对管理人相关内容复核审查、投资监督、参与清算组等。可见，在基金运行中，管理人占据主导地位，在募投管退各个环节都应尽到勤勉尽责、审慎投资义务。而托管人更多起到辅助作用，义务主要集中在安全保管财产以及监督管理人投资两大方面。托管人与管理人分别负责各自的基金事务，并非共同受托人。
托管人与管理人的责任承担方式与共同受托人的连带责任存在不同。如前所述，信托法上的共同受托人应当承担连带赔偿责任。但是，《证券投资基金法》第一百四十五条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”根据该规定，托管人与管理人应以分别承担赔偿责任为原则，只有当托管人与管理人因共同行为给投资者造成损害时，才应承担连带赔偿责任。
司法实践中，判决托管人与管理人承担连带责任的案例非常少见，绝大多数案件中，法院并不会直接认定托管人应对管理人违反信义义务造成的损失承担连带赔偿责任。在（2020）苏01民终5949号案件中，南京中院认定基金管理人撤销基金备案且未向投资者如实披露，存在过错，应当赔偿投资者本金及利息损失。同时，南京中院认为，基金托管人第一创业证券公司对于基金管理人中杏艺禾公司撤销基金备案事项，不负有信息披露之法定及约定义务。另张青慧亦未提交证据证明第一创业证券公司知晓中杏艺禾公司撤销基金备案事项，故第一创业证券公司对于张青慧的损失并无过错。在判令管理人承担赔偿责任后，法院认为托管人并无过错，无需承担责任。
二、基金托管人违反义务的常见情形
基金托管人的义务来源于法律规定与合同约定，总体而言，托管人的核心义务包括安全保管财产、投资监督两大方面。在司法实践中，因安全保管义务引发的纠纷较为罕见，争议主要集中在托管人是否忠实履行了投资监督义务。
（一）托管人在接受托管时未对基金是否成立、是否合法合规运行以及管理人资质进行审查引发的纠纷
一般而言，托管人不参与基金的募集工作，对募集阶段常见的适当性义务、募集手段是否合规等问题不承担责任。但是，这并不代表托管人在募集阶段不负有任何监督审核义务。证监会《证券投资基金托管业务管理办法》第十五条规定：“基金托管人在与基金管理人订立基金合同、基金招募说明书、基金托管协议等法律文件前，应当从保护基金份额持有人角度，对涉及投资范围与投资限制、基金费用、收益分配、会计估值、信息披露等方面的条款进行评估，确保相关约定合规清晰、风险揭示充分、会计估值科学公允。在基金托管协议中，还应当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行详细约定。”按照这一规定，在签订托管协议时，托管人应当对基金有关内容进行审查。
对于托管人在募集阶段的审查监督范围，司法实践中存在不同看法。部分法院认为，托管人对于基金成立、募集行为、以及管理人资质不负有法定或约定的审查义务。在（2016）浙06民终4190号案件中，绍兴中院认为，对于“绍兴百泰投资基金”未经备案的事实及违法募集的行为，因被上诉人系“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管人，其义务仅系依据托管协议对合伙企业托管账户进行审慎托管，而对“绍兴百泰投资基金”的资质并无审查义务，对“绍兴百泰投资基金”的募集行为亦无监管义务。
但在更多案例中，法院还是倾向于认为托管人应当对基金是否成立、是否备案、是否合法合规运行、管理人是否具备资质等进行审查，否则托管人应当赔偿投资者的损失。在（2018）粤03民终16127号案件中，深圳中院认为，在基金存续期已到期的情况下，基金投资者交付的认购金额合计仍远低于3500万元的标准，按照上述合同约定，涉案基金的成立条件并未成就，基金托管人不能履行职责，且基金管理人应当依约返还投资者已缴纳的款项。但是，民生银行作为基金托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，故一审法院认定民生银行怠于履行法律及合同义务、构成违约并无不当。在（2019）湘02民终2403号案件中，生效刑事判决书已经认定，基金管理人汉红基金公司的控制人和高管以发行基金的形式进行非法吸收公众存款活动，已构成非法吸收公众存款罪。株洲中院认为，被告光大银行长沙分行作为汉红基金的托管行，对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。被告光大银行长沙分行未提供充分证据证实其在签订基金托管协议时对汉红基金公司及湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）的运作是否合法合规进行了合理审查。该过失行为与原告在本案中的损失亦具有因果关系，也应对原告的损失承担一定的赔偿责任。
（二）托管人未对管理人投资指令进行审核引发的纠纷
《证券投资基金法》第三十七条规定：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”托管人应对管理人发出的投资指令进行审核自不存在疑义，但容易引发纠纷的是，托管人的审核义务是形式审核还是实质审核？
司法实践中形成的倾向性司法观点认为，托管人应当对管理人的投资指令实施形式审核，一是程序审核，审核投资指令的发出人、签字人、加盖印鉴等是否符合基金合同、托管合同的约定；二是内容审核，审核投资指令的内容要素是否完备、是否符合基金合同、托管合同关于投资范围、投资比例、投资风格、投资限制等的约定。在（2016）浙06民终4190号案件中，绍兴中院认为，被上诉人作为托管人，在二审中补充提交了投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件，上述证据反映被上诉人系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。上诉人主张被上诉人除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责被上诉人的义务。在（2019）京02民终6942号案件中，北京二中院认为，案涉《信托合同》及《资产管理合同》均约定不得主动投资于*ST类上市公司发行的证券，而在特定投资指令权人李建芹发出不符合约定的购买*ST华锦股票的投资建议时，新华富时公司作为资产管理人违反合同约定运作资产管理计划，民生银行北京分行作为资产托管人在发现新华富时公司的投资指令违反合同时未拒绝执行，上述各方均存在一定过错。法院认定托管人存在一定过错，只是因管理人、托管人的过错与投资者的损失之间不存在法律上的因果关系，才驳回了投资者的索赔请求。
（三）托管人是否应当承担组织基金清算的责任？
当基金到期终止，而管理人怠于履行清算义务时，托管人是否负有清算责任，投资者能否以拒不组织清算追究托管人的赔偿责任？《证券投资基金法》第八十一条规定：“基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。”按照这一规定，基金管理人负有组织清算的职责，而基金托管人只是参与清算组，并不负有主动组织清算的法定义务。在司法实践中，法院也往往认为托管人不负有组织清算的义务。在（2020）鲁71民初147号案件中，济南铁路运输中院认为，根据案涉基金合同约定，在基金项下的财产未处置完毕，管理人需处理基金后续事务的情况下，管理人可延长基金合同期限；在基金合同终止后，管理人应立即组织成立清算小组；清算小组成员由管理人、托管人组成；基金合同终止后，应当按照法律法规和基金合同的有关规定对基金财产进行清算。据此，托管人恒丰银行并不负有组织成立清算小组的义务，其实际履行基金清算义务以管理人组织成立清算小组为前提。莫晨东主张恒丰银行对其主张的投资损失承担连带赔偿责任，没有事实依据及法律依据，本院不予支持。
三、基金托管人的责任承担形式
如前所述，根据《证券投资基金法》第一百四十五条的规定，基金托管人与基金管理人违反法律规定与合同约定的，应当分别对各自的行为承担赔偿责任。只有当共同行为给投资者造成损害的，才应承担连带赔偿责任。对这一规定的理解，应当结合司法实践加以观察。在司法实践中，基金托管人最为常见的责任承担形式，是补充赔偿责任，即在管理人违反信义义务，托管人也存在违反法定或约定义务的情形下，由管理人对投资者的损失进行赔偿，而托管人在管理人不能赔偿的范围内承担全部或部分赔偿责任，即补充赔偿责任。至于托管人承担的补充赔偿责任比例，则依赖于法院的自由裁量权。
在（2018）粤03民终16127号案件中，深圳中院认为，民生银行作为基金托管人，对主责任人基金管理人的债务不履行行为具有一定的过错，使本来可以避免的或者减少的损失得以发生或者扩大，故民生银行属于补充责任人，对投资者损失应承担补充赔偿责任。考虑到基金托管不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量民生银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定民生银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。
在（2019）湘02民终2403号案件中，株洲中院认为，基金托管人在签订托管合同时未对基金是否合法合规进行合理审查，存在过失，且该过失与投资者的损失亦具有因果关系，法院酌情认定托管人光大银行长沙分行承担40%的补充赔偿责任。值得注意的是，该案已进入再审阶段，湖南高院在（2020）湘民申767号裁定书中认为，基金托管人的义务主要通过托管协议和当时的有关股权投资的规范性文件来确定，在本案中的民事责任也应根据托管义务范围，以及违反该托管义务与投资人损失的因果关系、影响大小等因素综合确定。而根据目前情况看，原审判决光大银行长沙分行对投资人的损失承担40%的补充赔偿责任，在责任比例的确定上明显失当。
在（2019）京02民终8082号案件中，北京二中院认为，光大北京分行作为合同主体和专业的资产托管人，应当审查本案合同的生效条件是否成就。在合同不生效的情况下，光大北京分行应当向陈慧萍返还资金。现光大北京分行在未审查合同生效条件是否成就的情况下，执行启明乐投公司的投资指令，对于陈慧萍资金损失的产生存在过错，应当向陈慧萍承担赔偿责任。一审法院判令光大北京分行向陈慧萍承担补充赔偿责任，处理结果并无不当。本案中，法院判令托管人承担补充赔偿责任的比例则是100%。
四、结语
相比于基金管理人而言，涉及基金托管人的纠纷案件相对较少，但在私募基金打破刚兑的大背景下，基金托管人也日益成为投资者在面临损失时的索赔对象。对于托管人的责任承担问题，缺乏法律法规的明确规定，需要结合司法实践进行分析。通过研究可以发现，托管人原则上不与管理人承担连带赔偿责任，托管人应当重视安全保管义务、投资监督义务的履行，若托管人存在履职过错，很可能需要对投资者的损失承担全部或部分的补充赔偿责任，至于补充赔偿责任的具体比例，则依赖于法院在具体案件中的自由裁量权。
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作者简介
杨光明
北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人
杨光明律师执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。
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聂 凯
北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师
聂凯律师，在民商事争议解决、土地开发、保全与执行、买卖合同及产品质量纠纷、破产重组等领域拥有丰富的从业经验，具备良好的逻辑思维能力和问题解决能力。
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