一、质量保证金制度

工程质量是建筑工程的核心，是发包人、承包人共同的生命线，它关系到社会的公共安全和人民群众的人身财产安全。为了确保建设工程质量，相关法律、行政法规、部门规章、司法解释都作出了许多具体规定，如有关承包人的施工资质、工程分包、工程验收、工程监理、工程保修等方面的规定，其中工程质量保证金也是一项重要制度，被广泛应用。工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。在缺陷责任期内，承包人履行合同约定的维修义务；缺陷责任期满，发包人向承包人返还工程质量保证金。工程质量保证金可以避免出现发包人、承包人互相推诿或者缺乏资金维修的情况，也可以提高承包人的质量意识，促进工程质量的整体提高，既有利于建设单位的利益，也有利于促进社会的安定和谐。

（一）质量保证金制度现行规定

质量保证金制度主要规定在《建设工程质量保证金管理办法》（2017年修订）中，其中第二条规定:“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”

同时上述《办法》规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。对于具体的保证金数额，上述办法规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。上述对发包方的限定，主要是平衡发包方和承包方的利益考虑。

（二）质量保证金制度历史沿革

工程质量保证金制度最早规定在财政部2002年9月27日发布的《基本建设财务管理规定》第三十四条，“工程建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算”。该规定对工程质量保证金预留比例确定为工程价款结算总额的5%，质保期为1年。2004年10月20日，财政部、原建设部发布《建设工程价款结算暂行办法》，第十四条第（四）项“工程竣工价款结算”规定：“发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除”。由于该办法将工程质量保证金比例由5%变为5%左右，具有了弹性，导致有的发包人利用其优势地位，在合同中约定高于5%的比例，有的甚至高达10%，严重损害了承包人的利益。
　　国务院办公厅于2016年6月23日下发《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，第四条规定：“严格工程质量保证金管理。工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。”2016年12月27日，住房和城乡建设部、财政部发布《建设工程质量保证金管理办法》，删除了工程质量保修金概念，将缺陷责任期直接与工程质量保证金相对应，但未对工程质量保证金的预留比例做修改。
　　为进一步减轻企业负担，盘活建筑市场资金的有效利用，2017年6月20日，住房和城乡建设部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》进行了修订。修订的最大变化就是将“工程质量保证金预留上限由5%调降为3%。

（三）合同约定超出规定上限的条款效力

由于旧的相关规定对于工程质量保证金的上限规定为5%，导致该数额已经成为了建设工程领域质保金的习惯，因此即使自2017年《办法》修订后，仍然有不少合同约定的限额为5%甚至更高，在质保金的返还期限上，有的合同约定也超过了2年的缺陷责任期，那么对于上述超过部分是否有效，司法实践中存在争议。该争议源自于最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”民法总则第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”上述法律、司法解释都明确将地方性法规、行政规章排除作为认定合同效力的依据。同时《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”“违反规章原则上不影响合同效力，但同时构成违背公序良俗的，应当认定合同无效。”而质保金的上限超出《办法》规定，并不属于以上任一情形，因此在《人民司法·案例》2020年第23期刊载的（2020）川0192民初654号民事判决中，法院认为：“最后，关于工程质量保证金比例。《质保金管理办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。”但《质保金管理办法》是住房和城乡建设部与财政部共同制定的，性质上属于部门规章，不能作为认定合同效力的依据，故原告主张超过3%的工程质量保证金无效不符合司法解释的规定，不予支持。但被告预留超过结算金3%的工程质量保证金的行为，违反了《办法》第七条，原告可向相关行政部门举报，追究其行政责任。”但遗憾的是，《办法》中并未规定违反该规章的行政责任，不能不说是一个大的缺陷。

二、质量保证金的返还

（一）正常完工工程质保金的返还

　对于正常完工工程质保金的返还，相关法律规定从当事人双方是否有约定以及工程是否按规定期限进行竣工验收分为四种情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：　　（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；　　（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；　　（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。　　发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”

（二）未完工工程质量保证金的返还

在建设工程施工合同正常履约过程中，发承包双方通常对于质保金的返还时间、返还数额等事宜不存在争议，并且相关司法解释对质保金返还的期限以及起算点均有明确规定，即使双方发生争议，也存在明确的法律依据进行参照解决，但在施工过程中，常常会因发包方资金断链、超期支付工程款或承包方履行能力严重不足导致工期延误抑或其他致使合同不能正常履行的情况，导致建设工程施工合同解除，此时质保金是否应当返还以及返还的时间等内容司法实践中存在不同裁判观点，应当分情况讨论。

1、观点一：发包方过错导致未完工程建设工程施工合同解除，质保金应当返还，但不免除承包方对其已完工工程所应承担的质量责任。

【法院】最高人民法院

【案号】（2018）最高法民终918号

【合同内容】（7）工程保修金（结算总价的3%）在工程竣工验收之日起，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。

【裁判主旨】

关于质保金及工程资料移交问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条（现《民法典》第五百六十六条）规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案合同履行过程中，星辰公司未按约支付工程款存在违约，顺通公司主张解除合同符合法律规定和合同约定。在一审判决已判令解除案涉建设工程施工合同的情况下，依据上述法律规定，案涉《建设工程施工合同》关于工程保修金的约定尚未履行，依法应终止履行。星辰公司主张扣除质保金已无合同依据。故一审判决不予扣除，并无不当。但合同解除并不影响顺通公司对其已完工工程所应承担的质量责任。如存在质量问题，星辰公司可另行主张。

2、观点二：双方均有过错导致未完工程建设工程施工合同解除，质保金返还依据合同约定，按比例返还。

【法院】最高人民法院

【案号】(2017)最高法民终347号

【合同内容】剩余5%为质量保修金(其中防水工程留30%)，工程质量保修期五年，自房屋通过竣工验收备案之日起开始计算。质量保修期满二年，无重大质量问题，付质保金的70%，质量保修期满五年，无重大质量问题，质保金全部付清。

【裁判主旨】

关于工程质量保修金问题。本院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款26.“工程款（进度款）支付”的约定，工程结算审定值的5%为质量保修金，“…保修期5年，自房屋通过竣工验收备案之日起开始计算。质量保修期满2年内无重大质量问题的付质保金的70%，保修期满5年无重大质量问题的，质保金全部付清”。由于涉案工程自2013年8月4日停工，至今超过2年但未满5年，一审法院根据双方合同约定和涉案合同已经解除的事实，扣减工程结算审定值5%的30%作为工程质量保修金，并无不当。旺胜房地产公司关于一审法院扣减工程结算审定值5%的30%作为工程质量保修金无法律依据、工程总价款5%的质保金应予以扣减的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。”

3、观点三：发包方过错导致未完工程建设工程施工合同解除，质保金返还依据合同约定，分期限分段返还。

【法院】最高人民法院

【案号】(2021)最高法民终340号

【合同内容】在“履约保证金的返还：正负零主体结构施工完成，发包人在7日内返还50%，其余待承包人完成主体结构封顶，发包人在7日内全部返还。”在“附件1工程质量保修书”中，对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付和返还等进行了约定，明确本工程约定的工程质量保修金为工程结算价款的5%，保修金的55%预留1年，35%预留2年，10%预留5年。保修期满，若无质量问题15日内一次性返还（保修金额不计取利息）。

【裁判主旨】

本院认为，质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。与承包人的法定质量保修义务不同,质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”,而非保修期。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金(已缴纳履约保证金的除外)的期限,自工程实际竣工日期起计算。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限,从工程竣工验收合格之日起计算。保修义务是承包人的法定义务。本案中，根据已查明事实，案涉工程系未完工工程。双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照《复工协议》约定的质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。华峰公司返还工程质量保证金后,不影响海天公司依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。故，原审判决以案涉工程主体质量检测合格之日起算质保期并无不当，本院予以维持。

4、观点四：发包方过错导致未完工程建设工程施工合同解除，质保金返还的起算点自已完工部分交付之日起算

【法院】最高人民法院

【案号】(2020)最高法民申1873号

【合同内容】双方在《建设工程施工合同》中约定：整个工程竣工决算后1个月内，支付到工程决算总价款的98%，剩余2%作为质量保修金……工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金双方补充约定：贵州荣丰公司保留工程总造价的2%作为质量保修金(保修金不计利息)，其中土建、装饰占1.6%;安装占0.3%;防水占0.1%。工程保修期满，无质量返修费用扣减，15个工作日内无息退还给浙江万达公司质量保修金。另双方约定的工程保修期为:土建、装饰2年，安装2年，防水5年。

【裁判主旨】

本案中，案涉工程虽未进行竣工结算，但因中途退场，已于2016年10月1日将案涉工程交付于贵州荣丰公司，二审法院从该日起计算相应的工程保修期并无不当。至本案诉讼时，土建、装饰、安装的2年保修期已满，防水保修期5年尚未期满，故二审法院防水所占的0.1%的质量保证金应予扣留，其余1.9%的质量保证金应予退还。

三、案例评析

（一）建设工程施工合同解除后，质保金原则上应当予以扣留

一方面，建设工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，因此从质保金的本质上来说其应当属于工程价款的一部分。另一方面，质保金虽属于工程款但具有相对独立性，具有工程质量的担保功能，若允许返还会使得质保金制度的立法目的落空。而且，基于质保金制度也能促使承包人在缺陷责任期内积极履行维修义务，在建设工程施工合同解除时施工单位仍应对已完工部分的工程承担质量保修义务，故质保金原则上应当予以扣留。

（二）应注意质保金扣留只包括已完工部分的比例

不论建设工程合同解除是因发包方原因还是承包方原因或者是其他原因，根据《民法典》第五百六十六条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在合同解除后，承包人仅有权要求发包人支付已完工程对应的工程造价，同样发包人也仅有权主张扣留已完工程对应比例的质保金，不应包括未完工部分。

（三）对于合同约定工程各部分分比例、分期限返还的，遵循合同约定

对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。

（四）质保金的返还不免除承包人的保修义务

缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金(已缴纳履约保证金的除外)的期限,自工程实际竣工日期起计算。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限,从工程竣工验收合格之日起计算。保修义务是承包人的法定义务。

（五）返还的时间起算点

1、因发包方的原因导致合同解除的，质保金返还的起算时间从工程移交之日起计算

因发包方存在严重拖欠工程价款等其他违约行为导致合同最终解除的，合同解除的过错方在于发包方。在承包方将工程移交给发包方后，如若发包方的资金问题未得到妥善解决，则工程仍无法正常推进竣工验收将遥遥无期。承包方无法控制工程整体的竣工验收时间，此时已完工部分质保金的返还如继续按竣工验收之日起算，将会扩大作为无过错承包方的责任。故因发包方的原因导致合同解除的，已完工质保金返还从工程移交之日起计算更符合公平原则。

2、因承包方的原因导致合同解除的，质保金返还的起算时间按合同约定的竣工验收之日起计算

因承包方自身原因导致合同解除的，合同解除的过错在于承包方，同时承包方在合同订立时，对质保金的扣留及返还时间已有预期，因其自身原因导致合同解除的，已完工质保金返还仍按合同约定的竣工验收之日起计算。

四、律师建议

缺陷责任期与质量保修期不是一个概念，但建设工程施工合同双方在签订的合同中有时会将两个期限混为一谈。为了防止因约定不明确，导致公司遭受损失，建议在合同中应特别注意区分缺陷责任期和质量保修期的概念，并明确约定质量保证金的具体返还期限以及返还比例。并且避免将整个项目工程笼统的约定成一个缺陷责任期，要根据工程各部分项目情况的不同，具体各项目的缺陷责任期，以及明确相应项目分别对应质量保证金总额的比例。