作者/张印富律师

【案情简介】

2011年6月27日，城建公司、招商公司、佳尚公司共同作为甲方与恒大公司（乙方）签订《凯地置业有限公司股权转让协议》，约定：由恒大公司对凯地公司的100%股权进行收购，乙方采取“包干费”的方式支付甲方合同项下全部款项。第三条：2.“2011年6月30日前，甲方负责依法将持有的60%股权（出资额为1800万元）变更至乙方。……7.在乙方支付第三期包干费之前，甲方将项目公司剩余40%的股权（出资额1200万元）全部转让过户到乙方名下；”第四条“2.包干费支付时间：（1）第一期包干费：甲方完成本协议第三条第2、3款的义务之日起3个工作日内，乙方支付第一期包干费人民币10000万元”。（2）第二期包干费：在第一次股权过户完成之日起2个月内，乙方支付第二期包干费人民币8035万元。（3）第三期包干费：在第一次过户完成之日起6个月内，且甲方完成本协议第三条第2-7款的义务后，乙方支付第三期包干费人民币5700万元。（4）第四期包干费：在第一次股权过户完成之日起9个月内，甲方完成本协议应由甲方完成的全部义务后，乙方支付第四期包干费人民币5712.145万元。第六条“2.乙方承诺按照本协议约定的条件、金额向甲方履行包干费的支付义务，但甲方逾期履行本协议约定义务的，乙方的付款义务相应顺延。”第七条：“1.甲方违约：（2）甲方逾期履行义务超过十个工作日的，每逾期一日，按照已付包干费的万分之五向乙方支付违约金。2.乙方违约：“乙方逾期付款超过十个工作日的，每逾期一日，按逾期数额的万分之五支付违约金。

协议签订后，双方于2011年6月29日进行了第一次股权变更，将凯地公司60%的股权变更到恒大公司名下，恒大公司依约支付了第一期包干费；2012年1月13日，恒大公司支付第二期包干费1200万元，2012年1月16日，恒大公司支付第二期包干费6835万元。2015年8月11日，恒大公司支付第三期包干费3500万元。2013年2月26日，双方进行了第二次股权变更，将凯地公司剩余40%的股权变更至恒大公司名下。

2012年2月23日、2012年7月16日，城建公司、招商公司、佳尚公司函告恒大公司，要求恒大公司尽快支付第三期包干费、第四期包干费、第二期包干费相应的违约金。恒大公司回函称，由于甲方并未向恒大公司移交工程发票（约11410.17万元），因此第三期包干费的支付条件尚未成就，同时，三公司并未依约将剩余的40%股权过户到恒大公司名下，因此，第四期股权转让款的支付条件也尚未成就。

招商公司、佳尚公司遂向法院提起诉讼，请求：1.判决恒大公司支付股权转让款包干费本金3164.858万元；2.判决恒大公司支付第二期股权转让包干费逾期违约金216.945万元；恒大公司每日按照未付款的万分之五向招商公司、佳尚公司支付第三期、第四期股权转让包干费逾期违约金至本金支付完毕之日止（暂计算至起诉之日止为3945.708万元）。

恒大公司提起反诉，请求：1.判令招商公司、佳尚公司立即向恒大公司支付逾期进行股权变更登记的违约金3698.1575万元。

【判决结果】

法院认为，恒大公司未按照合同履行其支付第二期“包干费”的在先义务，构成违约，招商公司、佳尚公司作为后履行一方有权拒绝履行其办理股权变更登记的合同义务。判决：1.恒大公司给付招商公司、佳尚公司第三期、第四期股权转让款“包干费”本金2756.464万元；逾期支付第三期、第四期股权转让款“包干费”违约金（以2756.464万元为本金，按照每日万分之五的利率标准，从2015年11月10日起计算至付清之日止）；第二期股权转让款“包干费”违约金201.312万元。4.驳回恒大公司的反诉请求。

恒大公司不服，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

【律师解读】

本案争议的焦点是招商公司、佳尚公司未按照约定办理第二期股权过户，是否属于行使后履行抗辩权？是否构成违约？是否承担违约责任？

一、行使后履行抗辩权的法律依据

后履行抗辩权，又称为先履行抗辩权，是我国《合同法》所独创的一种抗辩制度，所设定的抗辩权是为后履行的一方设定的抗辩权，相比较而言，笔者认为将之称为后履行抗辩权更为合理。

在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未按照合同约定履行义务，负有后履行义务的一方当事人可以以此为依据，对抗对方当事人的请求。《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”2020年1月1日起施行的《民法典》第五百二十六条亦规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”

本案中，根据合同约定“第二期包干费在第一次股权过户完成之日起2个月内，乙方支付第二期包干费人民币8035万元。”双方于2011年6月29日进行了第一次股权变更，将凯地公司60%的股权变更到恒大公司名下，恒大公司依约支付了第一期包干费。也就是说恒大公司应当在2011年8月29日前支付第二期“包干费”，招商公司、佳尚公司应当在2011年12月29日前配合办理股权的第二次变更登记，双方当事人存在履行合同义务的先后顺序。但恒大公司迟至2012年1月16日才支付完毕第二期包干费。依照上述后履行抗辩权的规定，在恒大公司未按照合同履行其支付第二期“包干费”的在先义务时，招商公司、佳尚公司作为后履行一方有权拒绝履行其办理股权变更登记的合同义务。恒大公司迟延支付第二期“包干费”构成违约，除了支付本金外尚需支付违约金，在双方当事人尚未对此协商一致的情形下，招商公司、佳尚公司未按照约定时间办理股权变更登记不构成违约，不承担违约责任。

二、实务中行使后履行抗辩权需要注意的问题

第一、后履行抗辩权的有效成立不仅可以对抗合同相对方的履行请求，使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生，而且可以排除违约责任的存在，属于法定的抗辩权利，其在诉讼过程中表现为反驳。

第二、后履行抗辩权本质上是一种私权，法院在审理案件中，法官不能主动援引抗辩权，要基于权利人的主张才能发生效力；如果当事人不主动援引抗辩权，则认定为放弃了该抗辩权利，其放弃抗辩权的利益自然归于相对人。对此，当事人尤其要注意。

第三、严格遵循法律规定的条件和程序行使抗辩权，不仅不构成违约，而且行使抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方承担。

第四、特别要注意“相应”原则，即一方拒绝履行的部分必须与另一方不符合约定的行为适当，过当不履行，对过当部分也要承担责任。