前言

红岭创投电子商务股份有限公司（下称红岭公司）与吴英莲、邝必才及定安新永秀房地产开发有限公司（下称新永秀公司）、张昕、柴雅琴申请执行人执行异议之诉一案（下称本案），本案争议焦点在一审、二审、再审程序中均为案外人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，具体到《执行异议和复议规定》第二十九条的适用范围、案外人在何种情形下可以对抗抵押权。本文将围绕案外人在何种情形下可以对抗抵押权进行介绍、分析。

一、基本事实

二、一审裁判情况

红岭公司提起诉讼，要求人民法院准许对案涉房屋采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施。

一审法院认为本案涉及的是金钱债权的执行案件，故本案可参照执行异议和复议规定第二十八条或二十九条的规定予以判断。上述两条规定均是针对执行案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。本案需从吴英莲、邝必才是否在法院查封之前已与新永秀公司签订了合法有效的书面买卖合同及合法占有该不动产、是否已支付全部价款及非因买受人的自身原因未办理过户登记等四个方面对本案进行审查认定。经审查，吴英莲、邝必才符合执行异议和复议规定第二十八条规定，案涉房屋是否为吴英莲、邝必才名下唯一住房，不影响吴英莲、邝必才享有上述民事权益。且红岭公司的同意预售延期，即表明红岭公司同意新永秀公司销售案涉房屋。一审法院经审理判决驳回红岭公司诉讼请求。

三、红岭公司上诉请求及双方诉辩意见

红岭公司上诉请求为：撤销一审判决，改判准许对案涉房屋采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施。就吴英莲、邝必才是否可以排除执行事宜，双方主要主张如下：

四、二审法院裁判认定

二审法院与一审法院的观点大体一致，其也认为本案涉及的是金钱债权的执行案件，故本案可参照执行异议和复议规定第二十八条或第二十九条的规定予以判断，上述两条规定均是针对执行案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。“占有”一事，二审法院认为合法占有是指尚未依法办理所有权登记的第三人（买受人）对执行标的物所采取的一种对外公示方式，即以公开、合法占有的形式公示其对于执行标的物所享有的物权期待权利，故这里的“占有”应为对执行标的物的实际管理和支配。

本案中吴英莲、邝必才与新永秀公司在案涉房屋查封前已签署合同，红岭公司同意新永秀公司销售案涉房屋，不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定。吴英莲、邝必才已合法占有案涉房屋，并已付全部购房款。且合同约定办理房屋权属证书期限尚未届满、案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物已办理抵押登记并已查封，故吴英莲、邝必才对于房屋不能办理过户登记并无过错。

二审法院经审理认为一审法院认定事实清楚，处理结果妥当，应予维持，判决驳回上诉、维持原判。

五、红岭公司再审请求及双方诉辩意见

红岭公司申请再审，请求撤销一审判决、二审判决，改判准许对案涉房屋采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施。就吴英莲、邝必才是否可以排除执行事宜，双方主要主张如下：

六、再审法院裁判认定

再审法院认为：

第一，《执行异议和复议规定》第二十七条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定正体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。吴英莲、邝必才所购标的物为永秀国际小区A栋一层01商铺，具有鲜明的投资属性，不属于消费者生存权的保护范畴，不能参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条之规定。

第二，抵押权人放弃抵押权必须有具体明确的意思表示。本案中，虽然红岭公司两次向房产管理部门出具同意为案涉商品房办理预售许可证延期手续，但是，这并不意味着红岭公司放弃就案涉商品房设定的抵押权。在案涉商品房抵押登记尚未涂消的情况下，红岭公司就案涉商品房设定的抵押权应当依法受到保护。原审法院认定吴英莲、邝必才购买案涉商品房不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，属于适用法律错误。

第三，《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人。

抵押有效，吴英莲、邝必才作为一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权，不可排除执行。

再审法院最终判决撤销一审判决、二审判决，准许对案涉房屋采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施。

七、案件点评

一般不动产买受人是否可以适用《执行异议和复议规定》第二十八条对抗抵押权在司法实践中一直存在争议，本案中最高院认为《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础，即便一般不动产买受人符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条、126条、127条阐述了案外人系商品房消费者、商品房消费者的权利与抵押权的关系、案外人系商品房消费者之外的一般买受人的相关裁判观点，可以查阅。

八、关联法条

《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。【已废止】

《中华人民共和国民法典》第四百零六条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。