一、引言

在司法实践中，很多用人单位口头与劳动者约定试用期，但不签订劳动合同。
口头约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同；如果认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位如果与劳动者口头约定了试用期，应该如何认定这种口头约定的效力呢？

二、最高人民法院民事审判第一庭对上述问题的解答

根据《劳动合同法》第十条第一条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”因此，试用期应当包含在书面劳动合同中。
如果用人单位与劳动者签订的书面劳动合同中未写明试用期，仅仅口头约定试用期，该口头约定应当视为无效。通俗些说，在所谓口头的试用期期间，用人单位发放的试用期工资，如果低于正式入职后的工资，则极有可能构成未足额发放工资的情况，用人单位不仅要补发工资，更有可能赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，另需支付解除劳动合同经济补偿金。
回到本文最开始所述的情况。用人单位口头约定适用并任意选择是否符合录用条件的做法，显然是违反法律规定的。

三、法理阐释

试用期存在的前提在于双方成立劳动合同关系。根据《劳动合同法》第十九条第四款之规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但口头约定试用期，试用期满后解除劳动关系，则应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。
对于仅口头约定试用期而不签订劳动合同的用人单位，《劳动合同法》第八十二第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
额外提示一点：试用期包含在劳动合同期限内，而劳动合同是要式合同。签订有书面劳动合同，但未书面约定试用期，而是口头约定试用期的，该口头约定无效，这种无效是部分条款，而不是劳动合同无效。

作者：陈雷|北京市当代律师事务所