编者按

在建设工程施工合同履行过程中，发包人与承包人经常因工期问题产生纠纷。在挂靠情形下，承包人（被挂靠人）是否应对工期延误的损失承担责任，承担责任后能否向挂靠人进行追偿？

一、法律法规明确被挂靠人应承担连带责任的范围

《建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

根据以上法律规定，被挂靠人仅限于就因出借资质造成的工程质量问题与挂靠人承担连带责任。

二、被挂靠人是否应与挂靠人就工期延误造成的损失承担连带责任

虽然现行法律仅对工程质量损失的连带责任做了明确约定。但笔者认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条中“等”字应理解为“等外等”。从立法目的来看，法律明确否认了借用资质行为的合法性，借用资质行为因违反了《建筑法》第二十六的强制性规定，必将导致合同无效。对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。

因此，只要发包人能够证明工期延误与承包人出借资质行为之间存在因果关系，被挂靠人就应与挂靠人就工期延误损失承担连带责任。但是，发包人事先对挂靠事实知情，且故意促成挂靠事实的，发包人也应对其过错承担一定责任。

参考案例：(2020)最高法民申2962号

裁判要旨：根据一审认定事实，本案工程是郭某和王某挂靠二建公司实际施工。根据2016年4月27日签订的《补充协议》载明，因乙方在承包甲方承建的定西富丽商厦项目工程施工过程中未按施工进度组织施工，工程工期严重滞后，为推进工程施工进度，尽可能的降低双方经济损失，乙方同意将地下二层地坪、内外墙涂料、室内外放水及保护层、外墙保温等八项工程由甲方组织施工班组劳务人员进场施工。根据以上协议内容，即使存在外包工程，工程外包也与施工方未按施工进度组织施工，工程工期严重滞后存在因果关系，且二建公司未能举证证明外包工程外，其施工范围的其余工程按照2016年4月30日会议纪要和承诺书的承诺在2016年5月31日前已经达到能够完成竣工验收的程度。据此，二审认定工期延误的原因是郭某某、王某某施工原因所致，二建公司出借资质，对工期延误具有过错，应当对280万元的损失承担连带赔偿责任，该认定并无不当，本院予以维持。

三、被挂靠人向发包人承担工期延误损失后能否向挂靠人追偿

《民法典》第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

根据以上法律规定，被挂靠人在承担相关责任后，可以根据双方的过错大小分担相应的责任。

参考案例：(2020)最高法民再357号

裁判要旨：根据《建筑法》第26条第2款、《建设工程司法解释》第1条的规定，乔某与新鹏都公司签订的三份《内部单项工程承包合同》因挂靠应当认定无效。关于新鹏都公司要求乔某返还根据（2013）大中民初字第93号案件被执行划转的款项的问题，（2013）大中民初字第93号案件中，新鹏都公司承担的费用包括延期完工违约金93.5万元。新鹏都公司和乔某本人对乔某作为个人不具有施工资质一事明知，根据《合同法》第五十八条的规定，双方对合同无效均存在过错，故该损失本院酌情由双方各承担50%。

作者简介

李勇 律师

北京道可特（天津）律师事务所合伙人、管委会委员，中国民主同盟盟员，常设中国建设工程法律论坛观察员，中国建筑业协会中小企业分会理事。

专业领域：建设工程、房地产开发、项目筹融资、工程总承包（EPC）、政府与社会资本合作（PPP）等，尤其擅长于建筑工程施工合同纠纷、工程索赔与反索赔、工程全过程法律咨询、地产全案法律咨询等业务。

李志平 律师助理

李志平，曾在大型综合性建筑企业山西建工集团从事法务工作十余年，曾代理数十起重大疑难建设工程纠纷案件。李志平律师专注于建筑工程风险防控、建设工程合同纠纷、企业合规管理、企业人力法规研究、企业人力资源风险管理等领域。李律师在本团队中负责法律法规研究、人力资源管理等工作，协作处理各类诉讼业务，是本团队的协办律师。

专业领域：建筑工程风险防控、企业人力资源风险管理。

建设工程团队简介

建设工程团队由北京道可特（天津）律师事务所高级合伙人李勇律师组建，团队成员有中国政法大学、南开大学、厦门大学、荷兰马斯特里赫特大学等著名院校的博士、硕士学历，也拥有在中国中铁、中核集团、山西建工集团等大型施工企业的工作履历。团队以建设工程领域法律服务为基础，重点为建设工程领域各类企业提供专业优质的法律服务，多次为中国铁建、中国中铁、中国建筑等大中小型工程企业提供诉讼与非诉法律服务。

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