摘要：广告主购买搜索引擎关键词推广其商品和服务存在法律风险，可能引发商标侵权、不正当竞争或者两者的竞合。而对于搜索引擎运营商而言，在目前网络审查技术的条件下，按照“通知—删除”程序引用“避风港原则”进行个案审查，仍是主流实践。

目前，常见的搜索引擎搜索结果排名方式有两种：自然排名与竞价排名。自然排名是非盈利模式，网站网页的排名顺序是搜索引擎运营商根据其设定的排名算法规则形成的。竞价排名是搜索引擎运营商的一种盈利模式，随着互联网和电子商务的发展，越来越多的商家会选择竞价排名，即购买搜索引擎关键词来推广其产品或服务。客户付款的数额与排名的顺序紧密相关，付款越多排名越靠前。【1】具体的操作模式大致如下：搜索引擎运营商提供关键词竞价服务，有需要的商家（即关键词购买者，以下统称“广告主”）通过创建账号，投放关键词，付费，获得在搜索结果中的靠前排名，提高曝光率，引导网络用户点击，达到推广效果。广告主为了获得更好的推广效果，往往会选择一些同行业中的知名品牌名称，或者与他人相同或近似的知名商标作为关键词。广告主的上述行为，是否会侵犯别人的商标权？是否构成不正当竞争？搜索引擎运营商是否需承担责任？这些都是关键词广告中极易引起的法律纠纷。本文将结合相关判例，尝试对上述问题作分析解答。

一、广告主可能承担的法律责任

从目前司法判例来看，广告主购买搜索引擎关键词来推广商品和服务，存在很大的法律风险，其中可能承担的法律责任包括：第一，构成商标侵权；第二，构成商标侵权与不正当竞争；第三，不构成商标侵权，仅构成不正当竞争。

（一）仅构成商标侵权

在欧洲法院审理的法国谷歌案中，Viaticum公司的注册商标被竞争对手用作广告关键词，当网络用户在谷歌的搜索引擎中输入该词时，竞争对手的网站会被检索出来。法院在判断广告主是否商标侵权时，适用的是“混淆”原则，即网络用户通过该关键词搜索出来的广告主的链接信息，是否会造成网络用户对商品或服务的原产地产生混淆。【2】美国在商标保护的司法实践中，也发展了“初步利益混淆理论”，以关键词广告是否造成公众混淆来判断是否侵权。【3】通过整理国内近年来的类似纠纷判例，可总结出国内法院判断侵权的标准多为“商标性使用”原则。2015年新会江裕信息产业有限公司诉爱普生（中国）有限公司等侵害商标权一案（以下简称“爱普生”案），一审法院认为，被告爱普生确实添加了原告的注册商标“映美”、“Jolimark”作为搜索关键词，但该行为未将原告依法享有的注册商标使用在爱普生公司的商品、服务及相关链接描述、网页标识中，没有发挥商标的区分不同商品来源的功能，不属于商标使用行为。【4】爱普生尽管添加了关键词，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，爱普生的网站及产品的链接出现在网页中，但是关键词没有出现在被告的链接标题里，因此并不构成对商标的实际使用，自然也就不构成商标侵权。

在2017年腾讯科技（深圳）有限公司诉唐贷金融服务（深圳）股份有限公司、吉林市唐贷金融超市股份有限公司侵害商标权一案（以下简称“微粒贷案”）中，被告以原告的注册商标“微粒贷”作为关键词在360搜索上进行竞价排名，标题为“微粒贷AAA级理财平台双节送豪礼”，推广的也是金融信贷等业务，与“微粒贷”商标被核准的范围基本一致。法院认为被告的行为系将“微粒贷”用于广告宣传的商业活动，用于识别商品来源的行为，属于对“微粒贷”的商标性的使用，事实上也导致了相关公众产生混淆和误认。【5】法院的认定符合《商标法》第四十八条的规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”基本上判断关键词广告是否构成商标侵权都会沿用这一条规定，但值得注意的是，国内并不仅仅因为产生混淆就判定侵权，而是在实际使用了商标，广告主提供了商品或服务（此处的商品或服务并未要求与商标权人注册的类别一致）的情况下，才认定侵权。

（二）商标侵权与不正当竞争的竞合

通常情况下，关键词广告被认定为商标侵权，如果广告主与商标权人为同业竞争者，广告主不正当利用商标权人的商标商誉，将与注册商标相同或近似的词作为搜索引擎关键词推广，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，则构成不正当竞争。在上海玄霆诉北京奇客创想商标侵权、不正当竞争纠纷一案中，北京奇客创想使用原告注册商标“仙逆”作为关键词，设置名为“仙逆《风云无双》······”的链接标题推广运营其网络游戏。法院认为北京奇客设置“仙逆”为标题关键词的行为具有标识商品来源的作用，故属于商标使用；未经权利人许可，在同一种商品及服务项目上使用与原告注册商标相同的商标，已构成侵害原告注册商标专用权。法院同时认定，原被告同为互联网企业，经营范围都包括了计算机软件等，被告在搜狗搜索网站上刻意设置关键词为“仙逆”的推广链接，以此吸引关注《仙逆》小说的相关公众，足以使相关公众产生涉案推广链接的游戏系来源于原告或由原告授权，涉案推广链接的游戏经营者与原告之间具有关联关系，涉案推广链接的游戏内容系改编自知名商品涉案小说《仙逆》内容的混淆和误认。被告的上述行为属于刻意攀附小说《仙逆》知名商品的商誉，不正当地利用了原属于原告的竞争优势，构成不正当竞争。【6】判断是否构成不正当竞争的前提是双方是否为同业竞争关系。

（三）不构成商标侵权，仅构成不正当竞争

前述的“爱普生”案中，法院基于被告爱普生的行为不构成对商标的使用而认定不构成商标侵权。类似的案例还有深圳科脉公司诉深圳万国思迅、北京百度公司，深圳万国思迅诉深圳科脉公司、北京百度公司。在这两个案件中，双方都是利用对方的注册商标（科迈、思迅）作为搜索关键词，但是搜索出来的侵权链接标题并没有出现“科迈”、“思迅”字眼，而是搜索“科迈”时，出现的是思迅公司的介绍，搜索“思迅”时，出现的是科迈公司的介绍。双方都以对方和搜索引擎公司作为被告起诉商标侵权和不正当竞争。对此，法院首先认定在搜索结果的描述及链接的网站中均未使用与商标权人享有的注册商标相同或近似的标识，不构成商标性使用，因此不构成商标侵权。但是二者具有竞争关系，购买关键词的行为事实上导致了被告将其公司及产品信息强制性地推送给了意在搜索原告网站或产品的用户，这种行为违反了诚实信用原则，并有悖于公认的商业道德，已经构成了不正当竞争行为，依法应当承担相应的法律责任。【7】在不构成商标侵权的情况下，法院认定构成不正当竞争一般援引的是《反不正当竞争法》第二条的规定，即经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，通常也被称为反法中的“兜底”条款。从判决思路不难看出，关键词广告即使不侵犯商标权，但作为一种流量“劫持”的手段，在一定程度上分流了同业竞争者的潜在用户，可以单独构成不正当竞争。但互联网行业竞争的本质即是通过各种商业模式和技术手段，以获得更多的关注度和流量，因此，对互联网行业争夺流量的合理行为应持有较大的宽容度。在具体判断是否构成不正当竞争或者确定赔偿标准时，应当综合考虑行为的主观恶意，损害结果，以避免“矫枉过正”。

二、搜索引擎运营商责任承担的限度

搜索引擎运营商很大一部分功能在于自然搜索，免费为网络用户提供信息、共享资源，在这一部分“公共利益”之外，搜索引擎运营商主要盈利的模式为搜索引擎广告，包括竞价服务。对于搜索引擎运营商，应当最大限度给予其“豁免权”，仅在特定情况下承担责任。

（一）搜索引擎运营商是否构成直接侵权

在商标侵权中，搜索引擎运营商并非商标的实际使用人，亦非提供商品或者服务的商家，并不构成对商标权人的单独直接侵权；在不正当竞争中，搜索引擎运营商与商标权人大部分情况下并非同业竞争者，且关键词广告系引流到广告主处，搜索引擎运营商并没有从中获得流量的竞争优势，并不直接构成对权利人的不正当竞争。因此，在关键词广告的具体诉讼中，权利人极少单独起诉搜索引擎运营商。

（二）搜索引擎运营商是否构成间接共同侵权

网络运营商对于网络用户上传的侵权内容，依法受“避风港”原则的保护。在关键词广告中，搜索引擎运营商提供竞价服务，但关键词系广告主自行选择添加，搜索引擎运营商利用算法等计算机技术，得出搜索结果的排名。在广告主直接侵权的情形下，除非运营商积极参与了关键词的设定等广告制作环节，或者在接到权利人的有效投诉后，明知道侵权，仍旧拒绝删除或中止侵权链接，否则运营商不承担侵权责任。【8】

在2008年台山港益电器诉第三电器厂、北京谷翔信息技术公司商标侵权纠纷中，一审法院认为谷翔公司不构成共同侵权，二审法院认为谷翔公司未尽审慎审查义务，应承担共同侵权责任。【9】法院将关键词广告服务的有偿性、商标的知名度作为判断搜索引擎运营商有监控审查义务的依据，此判断标准并不充分。有偿性与承担责任并不互为因果关系，无偿也并不一定免除运营商的责任，而依据商标的知名度要求搜索引擎运营商承担更高的审查义务更是难以实践。注册商标数量之多，商标状态的不稳定性（可能被无效或放弃），驰名商标的不确定性，都造成这一依据难以实践。况且，即使广告主选择了商标作为关键词，但具体的标题组合、多音词等，都可能造成搜索引擎运营商对链接的错误删除。谷翔案系刚开始出现这类纠纷时的一个经典判例，但随着互联网行业的全面发展，近年来的案例对于搜索引擎运营商采取一种更宽容的态度。在2015年深圳科脉与深圳思迅案中，法院认为百度公司已经尽到合理注意义务，且尽了“通知—删除”义务，不应承担侵权责任。【10】《侵权责任法》第三十六条也有相应规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。

关于搜索引擎运营商在关键词广告中的责任，原则上适用“通知—删除”的“避风港”原则。但容易被忽略的是，适用这一原则的前提是权利人的通知构成有效通知。搜索引擎运营商目前的技术可以过滤明显违法的广告语，但无法逐一排查关键词是否侵犯别人的权利。若要求搜索引擎运营商行使事先主动排查义务，会加重运营商的运营成本，该成本最终可能转嫁给网络用户，并可能损害网络用户获取信息的权利，不利于互联网行业的发展。

结论

广告主若直接使用与他人注册商标相同或近似的词作为广告关键词，且在标题中实际使用造成混淆，并提供了商品或服务，构成商标侵权；若二者互为同业竞争，广告主的选择行为同时构成不正当竞争。若广告主仅仅选择了商标作为关键词，但并没有在标题中使用，则可能构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争。对于搜索引擎运营商，除非故意帮助广告主实施侵权行为，否则不构成共同侵权。

注释：

【1】北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第12408号。

【2】陶乾：《中欧搜索引擎关键词引发的商标侵权案件分析》，载自《知识产权》2011年第4期。

【3】周中琦：《搜索引擎关键词广告中商标侵权责任的承担》，载自《中华商标》2011.11。

【4】北京知识产权法院(2015)京知民终字第1752号。

【5】深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初1059号。

【6】上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初41245号。

【7】深圳市南山区法院(2015)深南法知民初字第1号。

【8】陶乾：《中欧搜索引擎关键词引发的商标侵权案件分析》，载自《知识产权》2011年第4期。

【9】广州中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号。

【10】深圳市南山区法院(2015)深南法知民初字第187号。