－－以江苏省高级人民法院关于民间借贷纠纷案件审理讨论意见的会议纪要为例
目录
一、定位
二、意识
三、思维
四、逻辑
五、运用
六、反思
一、定位
1、新时代的女人、律师、女律师
（1）、“好女人”的标准：“三房建设”：厅（贵）、厨（主）、洞（荡）
（2）、“好律师”的标准：大（法治建设）与小（李天一案）、动（社会活动家）与静（文书写作家）
（3）、共同点：在外活动的沟通、协调、应变能力（如大女人的大气：贵）；做好一个案子，写好一份法律文书（如做一道好菜，要求细心：主）；加班、出差、熬夜、生存的压力需要有一个好的身体（如荡）
（4）、小品的经典台词：做女人难，做老女人更难，做有名的老女人难上加难；
做律师难，做女律师更难，做有名的女律师难上加难。
（5）结论：佩服女律师的伟大，敢于选择、敢于挑战，贵在坚持；
在女律师面前，男律师应更加坚强，坚持下去，一站到底。
北大校长王恩哥的演讲：“什么是梦想？梦想就是那种让你感到坚持就是幸福的东西。”
我想现在的我们大多数应是这样想的：“什么是律师？律师就是那种让你感到无法坚持做但还得坚持做的职业。”
在我们的梦里，中国梦就是律师梦，律师梦就是要坚持，坚持就是胜利。问题是如何坚持？坚持的比例（10%），现实的残酷。
2、职业定位
（1）、立场：不中立，应偏私。
（2）、法定职责：最大限度地维护当事人的合法利益。（度的把握与拿捏）
（3）、角色互换：化指责为帮助，找方法而非找借口。（如同病人看病，解决问题）
3、功能定位（能力）：由内而外
（1）、内功1基本功：知识结构的多元化。（工作的经验告诉我学习的路径：法律学、逻辑学、哲学、社会学、经济学、政治学）
现实中无内功之律师“混得相当的好”，应如何解释？
名人名言：鸟儿没有学过复杂的空气动力学，却能够飞得很好；
学过复杂空气动力学的人，能够飞得更好。（太空人）
我无意将此类律师比作“鸟人”，但他们的确如鸟儿一样外功好。
（2）、内功2换位思考：站在对方立场考虑问题。（意识、态度、能力）
A如：同为一合伙人的助手，如何处理关系：“囚犯困境”（合作博弈）赞还是贬？抓还是放？
长期利益还是短期利益？选择。结论：出卖竞争对手的利益，短期受益，长期受害。北大苏力院长借用《无间道》的台词：“出来混的，迟早都是要还的。”
B又如：接一大案咨询，能否成案？（客户的心理：机会成本）“智猪博弈”理论中的“傍大猪”原理：摆正位置，跟在大猪后面，以静制动，假以时日，必成大猪。问题：如何寻找你心目中的“大猪”？
C再如：李天一案告诉我们的：“斗鸡博弈”理论中的“借势”、“闹大”原理；国军与共军的较量；开发商与小业主。通过换位思考寻找对手的优势和劣势，避其锋芒，击其要害。
（3）、外功1沟通（表达）
A沟通的前提：性格的培育、修正及完善。职业要求我们：理性大于感性（与记者不同）；个性大于共性（与法官有别）
B沟通的对象：中介服务决定了你在当事人、证人、公安、检察官、法官之间如何建立起一种沟通的桥梁；特别是在刑事案件中，如何沟通？沟通的程度、技巧与方式如何把握？与换位思考结合，不能一味投其所好，但应考虑对方的心理承受能力，注意表达方式。充分地体现你的作用和价值。
C沟通的内容：针对性；适用性；解决问题的具体方案与途径；利弊分析与建议。
（4）外功2协调（情与理、度的把握及拿捏：中国菜如何好？全靠火候的把握。做案如做菜）
A与委托人的协调：区分原则：界定纠纷性质：内部问题？外部问题？内外均存在问题？
针对不同的问题提出协调方案及底线；
充分释明法律风险。
B与对方当事人的协调：不能因为对方是大猪就一味去傍，（那是要不得的）守住底线；
据理力争才会嬴得对手尊重。
C与公务员的协调：（上海高院案）远离政治和权力，安全与政治和权力的距离成反比；但生活的压力、现实的环境及潜规则的盛行让我们不得不游离于其间；
我的建议是：“若距若离”、“若影若现”；保持自身人格的独立；“君子和而不同”：保持有原则的独立性且又互相协调的人际关系。
孟子“杀生成仁，舍身取义”的义利论不适用此种情形；
此种情形适用于英国首相邱吉尔的话：“没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益。”（讲政治）
4、目标定位：
（1）、努力将每一个案件做成“一盘地道的美味十足的中国菜”；
（2）我的座名铭（黑格尔的名言）：“将对抗加以吸收便是智慧的秘密，亦是胜利的完成。”我将其作为律师执业之最高境界。与中国的和谐社会目标一致。
二、意识（预见）：知识是为了预见，预见是为了权力。（孔德）
1、案源意识：（1）通过大量的信息对未来案源形势判断，做好专业上的充分准备。
（2）、信息来源的收集、整理及主观敏感程度；
A应重视网站建设及相关信息的收集整理。充分利用网络上的相关信息进行分析，如宏观经济、社会政策；政治事件；社会热点等；（政府换届、房产调控、经济转型、金融体制改革、高利贷的泛滥）
B通过法院立案庭了解近期多发案件的种类；
C通过网络了解新型、多发案件的判例及一般的处理原则（最高法院定期公布的指导性案例）；
D参加一些现场咨询活动，了解近期易发的法律纠纷。
2、客户需求的意识：体现在新型业务种类及服务领域选择上
A传统的诉讼业务（供大于求）：竞争激烈，几乎垄断，市场空间小，在案源上不能再依靠媒体宣传等传统手段，不能花太多的时间和精力于此，应另辟新径。在保持原来的同学圈、老乡圈等各项平台的基础上，不要极易求成。“与其临渊羡鱼，不如退而结网”。
B创新业务的开拓（供小于求）：服务前伸或后沿，将服务范围扩大化。针对诉讼业务，采取“不战而屈人之兵”之策，为当事人节约成本。在提供的服务方案中，应提出标本兼治的目标及具体措施，同时提供增值的服务，如法律与经营结合方面；管理理念、决策、执行与法律的结合方面；法律与税务、财务结合的综合服务体系等。
C准确地分析并把握客户及同行心理：
客户的法律意识较以前更强，且司法环境（执行难、关系案等）较以前更差。因此，重点应强调诉讼不是目的，而是手段，从节约成本考虑，不得已而为之诉讼。
竞争的激烈，客户的选择面广，其会“货比三家”。此时应考虑一般同行所提供的法律意见和解决方案，你只需要比他们多一点点创新就可能成功接案。
3、法律意识：
（1）、尽量将所有社会现象、出现的问题法律化，以区分道德与法律的边界，刻意培养自己的法律意识，养成法律思维的习惯；
（2）、密切关注新的法律法规司法解释出台的背景、立法愿意（价值取向）及所要解决的问题。法律的指引会导致相关行业、产业的兴衰，据此判断未来新型业务及法律服务方向；比如：房限购、车限号的地方政策所带来的相关行业的兴起及存在的法律隐患、潜在的法律纠纷，以此来预判对未来法律服务业务的影响；
4、证据意识：（给委托人希望）
（1）、法律人眼中的事实：法律事实而非客观事实，一切都得以证据说话；
（2）、在成功定位（找方法而不是找借口）后，应为委托人寻找、展示、运用对其有利的证据；而在合法性的前提下尽量隐匿、消灭、驳斥对其不利的证据；
（3）、尽量让对方的证据材料失去证据的“三性”：证据能力的丧失；证据效力的削弱。
三、思维
1、将社会现象当作法律现象研究，将客观事实当作法律事实认定，不断地加强思维的训练，养成法律思维的习惯；
2、如何将客观事实转化为法律事实：
（1）、在法律程序上如何体现、固定；
（2）、如何以法律语言加以表达。
3、事实和法律的选择
（1）、法律事实由律师（专家）取舍，价值由委托人选择；（休谟：事实与价值的二元论）
（2）、法律规则的适用：法律规则冲突的解决；价值冲突的选择及论证。
4、判断：
（1）、相对全面的诉讼方案及相应的预案；
（2）、应对方案的准备及切入点的选择。
四、逻辑（推理过程）：目的论
1、委托人所反映的事实均属于待证事实，非全面客观事实。原因：有意为之，无意为之。当事人接触事实的角度不同，当事人先天（悟性）、后天（教育）的差异所致。
2、假如为原告：正向推理（立）
（1）正常的逻辑思维如下：
A将待证事实转化为法律事实；（小前提）
B进行法律法规检索，寻找对其有利的法律规则加以适用；（大前提）
C进行推理后得出结论：对原告有利。
（2）、通过对上述正常人的逻辑推理可以看出，我们的逻辑推理完全是建立在委托人所反映的事实的基础上，而且完全是站在委托人的立场为其寻找法律依据（大前提）。带有明显的目的性与先入为主的主观色彩。这样的逻辑推理本身没有问题，但结论可能会有问题，法律风险是相当大的。原因就在于：我们所依据的法律事实（小前提）不全面，甚至可能是虚假的。
（3）结论：我们仅仅进行正向推理是远远不够的，我们必须全面地了解案件事实，与委托人进行有效地沟通，引导其提供出对其不利的事实和证据；同时在法律规则的检索过程中，还应关注对其不利的法律规则。针对对其不利的事实和法律规则，进行逆向推理，看是否能得出与正向推理相反的结论；或者制定如何反驳对方抗辩的预案。这是一个证伪的过程。
（4）进一步结论：作为原告的律师，如欲做好“一盘中国菜”，其逻辑推理应坚持“先立后驳”的原则。
3、假如为被告或辩护人：逆向推理（驳）
（1）、针对对方所列证据链中的关键证据，否定其证据能力或削弱其证据效力。两种方式：在对方的证据体系中寻找矛盾，以其之矛攻其之盾；寻找、展示、运用对被告有利的证据。
（2）、尽量找出对被告有利的法律规则，运用冲突原则，论证其法律适用存在问题或法律依据不充分。
（3）、充分运用逻辑学“三段论”原理，否定对方的推理不充分，结论不成立。
如作为刑事案件的辩护人，逻辑推理及论证至此，便可胜利。但如系民事案件的被告，还应做好正面推理的准备及方案，因民事案件采用的是优势证据的证明标准，因此，如被告无法重新立论得出另一结论，恐难以全身而退。
（4）、结论：作为被告的律师或辩护人，如欲完美，其逻辑推理应坚持“先驳后立”的原则。
五、江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2013〕1号的具体运用
1、意识的体现：
（1）案源意识：媒体网络的报道，三年前的吴英案；民间借贷纠纷的高发期。（案例）
（2）、客户需求的意识：诉讼的前提条件；目的与手段的关系；专业能力和水平的储备；其规则来源于法理及司法实践中法院的判例。
（3）、证据意识：
A随着社会经济形势的发展，对证据的审查越来越严，对证明标准的要求越来越高。我做过的案例由于时间的不同，而处理结果截然相反。
B路径：不需要其他辅助和补强证据－－能够合理陈述－－必须到庭陈述－－测谎鉴定－－款项交付证据。
C第二条：证据要求：借贷的合意；款项的交付；本人到庭说明具体的事实和经过；举证不能的法律后果。
2、定位：
（1）、与原告的沟通、协调：找方法而非找借口，指责带来的后果是失去机会；确定解决方案。
A引导原告确定责任主体并收集相关证据：第三条
B指导原告按照举证责任的要求收集证据：第二条
C针对利息、非法债务等实体权利及刑民交叉的程序权利进行释明：第四、五、六条
D了解被告财产及担保人的财产状况，分析原告心理，让其冷静决策：诉讼、协商、和解还是刑事报案（换位思考能力中的通过借势、闹大达到“傍大猪”的无为境界）；
（2）与被告的沟通：目标：刑事责任民事化；民事责任最小化。
3、思维与逻辑（法律）
（1）、原告：刑事有利（手段：立刑），民事不利（目的：立民）。
A通过刑事手段固定与原告相关的民事法律事实，如：要求被告认可或补充相应的款项交付的证据；
B通过寻找其他受害人，查询资金流向等方式收集、固定被告涉嫌构成犯罪的证据。
C利用一定的资源优势，“借势”让其在民事上做出让步。
（2）、被告：刑事不利（驳刑立民），民事有利（先驳后立）。
A释明第五条刑民交叉程序规则及有关集资诈骗、非法吸收公众存款罪的客观构成要件，防止原告通过刑事报案的方式进入程序；
B指导被告收集、固定不构成犯罪的相关证据；
C在此基础上，运用第二条、第三条、第四条、第六条减轻被告的民事责任。
4、思维与逻辑（经济、社会与政治）
（1）、经济学层面：通过刑事的手段，达到民事的目的，运用的是经济学的博弈论原理：傍大猪；
（2）、社会学层面：通过当事人或律师的社会资源，寻找与此案件无关的其他财产或涉嫌犯罪证据的线索，并寻求公权力的帮助；
（3）、政治学层面：吴瑛案的反思：权力经济运作下的法律，时机的选择和把握(案例）。
5、结论：
解决问题的方案和手段应是多元的，综合性的。法律是基础，亦是起点和终点，但期间应有经济、社会、政治的思维与逻辑，综合运用各种手段。（功能的定位和内功的训练）
六、反思：“后吴瑛案时代”的机遇与挑战。我们的出路在何方？
1、回顾过去：律师的“第一桶金”、“原始积累”
（1）、03、04年的房地产业务（03年商品房买卖合同司法解释的出台）：
A法律服务的路径：（循序渐进）
客户：业主－－开发商－－建筑商－－投资商
业务：房产－－建设工程－－土地－－资本
B法律服务的方法：法律、经济（借势：媒体）、功能定位（内外功的储备）与客户资源的整合；
（2）、06、07年后的劳动人事业务：“华为事件”（07年劳动合同法的实施）：
A客户：劳动者－－企业
B业务类型：诉讼－－非诉（劳动人事的管理及风控）
（3）结论：与时俱进；法律业务与经济政策有关，与政治权力相连。
2、把握现在：
12年后的融资（借贷）业务（“后吴瑛案时代”：07年被捕、12年改判）
（1）历史遗留问题的处理：（4万亿的决策与执行）刑事还是民事？诈骗还是借贷？
（2）资产与债务的清理与重组；
（3）资源的整合与再分配。
3、展望未来：（机遇与挑战并存）政治主导经济，经济决定法律。
（1）要民生不要GDP不现实：房地产业务仍是主力军；（中央与地方的博弈）
（2）GDP保不了8，就业与失业便是最大的民生问题：劳动人事业务是常备军；
（3）通过“调结构，靠转型升级”拉动GDP，让资金流向实体经济的政策：投融资及公司非诉业务是生力军；
（4）政府换届，权力利益的重组与再分配；“人权问题”、“媒体监督下的阳光下的权力”等导致刑事司法环境的日益好转：刑事辩护业务是保障军；
（5）行政放权，尽量让市场自行化解商业风险，减少公权力的干预；“国退民进”和“民进国退”中的利益衡平：为企业家“清洗原罪”、“防刑保民”提供VIP的专项服务是暴利军。
结语：1、《非诚勿扰》说：（男）我来了，你准备好了吗？
（女）我来了，你在哪里？
2、上帝说：“不带悔意地面对过去；充满自信地把握现在；毫不畏惧地迎接未来。”
3、本杰明。富兰克林说：“诚信和勤勉应是你的终身伴侣。”