【作者】 沈四宝，蒋琪

【作者单位】 对外经济贸易大学，对外经济贸易大学法学院

【中文关键词】 仲裁自由裁量权；规制；法律解释；司法审查；仲裁制度

【英文关键词】 arbitral discretion; legal interpretation; judicial review; arbitration system

【文章编码】 1002-3933(2017)03-0015-10    【文献标识码】 A

【期刊年份】 2017年   【期号】 3

【页码】 15

【摘要】

仲裁作为ADR（非诉讼纠纷解决程序）中重要的争议解决方式，已经越来越多地被运用到商事争议解决过程中。介绍仲裁员自由裁量权的含义、仲裁员自由裁量权存在的必要性、内容及如何对其进行规制。首先，结合中外学者对自由裁量权的定义和解释总结了仲裁员的自由裁量权的含义，进而，论述仲裁员的自由裁量权存在的一般必要性与特殊必要性，在此基础上着重阐释仲裁员自由裁量权的内容，最后，强调仲裁员自由裁量权虽然重要但是也必须加以规制。旨在进一步引发理论界与实务界对仲裁员的自由裁量权乃至仲裁制度的关注和思考。结合仲裁实务及对仲裁未来发展的思考，认为在肯定仲裁员自由裁量权的积极作用的同时，也必须将权力放在笼子里，否则，权力滥用的后果不堪设想。

【英文摘要】

Arbitration, as a significant dispute resolution method in ADR (Non-litigation Dispute Resolution Procedure), has been increasingly applied to commercial dispute resolution process. This article mainly introduces the implication, necessity and content of arbitrator's discretion, as well as how to regulate it. First of all, combined with Chinese and foreign scholars' definition and interpretation of discretion, the implication of arbitrator's discretion is summarized. And then the general and special necessity of existence of discretion is justified, on this basis, the content of arbitrators' discretion is emphatically expounded. Finally, it is emphasized that arbitrator's discretion is significant but must be regulated. The author aims to further arouse the concern and consideration of the arbitrators' discretion and even the arbitration system. With consideration of arbitration practice and the future development of arbitration, the author proposed that while affirming positive influences of arbitrators' discretion it must also be regulated. Otherwise, the consequences of abuse of power would not be unimaginable.

法官的自由裁量权一直倍受社会的关注，也不乏一些理论界和实务界的探讨和研究，很多学者与专业人士都发表过关于法官自由裁量权的文章。但是，专门探讨仲裁员自由裁量权的理论成果较少。作者参与过较多仲裁案件，认识到：每一个仲裁案件中仲裁员对自由裁量权的运用既是一门学科，又是一门艺术，作者希望将这些体会和思考在本文中与读者分享。

理论界对于仲裁员的自由裁量权的规制有两种观点：一是充分尊重；二是适当规制。作者认为：实务中，仲裁员自由裁量权当然具有存在的必要性，但是，若仲裁员的自由裁量权遭到滥用，其危害同样深重，不仅侵害当事人的合法权益，而且长此以往必将降低仲裁的公信力，不利于仲裁制度的长远发展。为此，本文对仲裁员的自由裁量权展开研究，认为应当适当规制。

一、仲裁员的自由裁量权的定义

何为自由裁量权？目前，理论与实务界均没有一个统一、权威的界定。

在The Oxford Companion to Law中自由裁量权的释义为”The Power of the court to take some step, grant a remedy, or admit evidence or not as it thinks fit.”{1}中文版《牛津法律大辞典》将其定义为：“是对案件酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时特定情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”{2}

英国学者R．帕滕顿认为自由裁量权应该至少从以下六个维度进行理解：一种思维性质；表示法官并非依据硬性的法律规则；法官在某硬性规则诸要素己满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事；法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权；法官裁判权的终局性、指具有立法意义的裁判权{3}。

美国法学家德沃金将自由裁量权从三种意义上进行阐述：第一，是指官员在适用标准时，需运用判断力，使用前结合上下文进行判断，而不能机械地将其运用于具体情况。第二，官员有自由裁量权是指对于作出决定而言，他享有最终权力，另外的官员即使是上级官员也不能审查其决定，对其进行监督或撤销。第三，官员有自由裁量权是指官员在决策时不受权威设定的准则限制。”{4}

美国学者梅里曼认为：“审判上的自由裁量权是普通法系法官传统固有的权力，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律使之更合于社会的变化。”{5}

国内的学者则对自由裁量权有以下几种理解：《中国法学大辞典》将法官的自由裁量权定义为法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力{6}。梁迎修教授则认为，所谓法官自由裁量权就是在法律适用的过程中，法官在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力{7}。

结合仲裁的特点，作者认为，仲裁员的自由裁量权是指在仲裁案件的审理过程中，当法律或仲裁规则没有规定或规定不够明确或该规定为一定幅度或一个区间时，仲裁员对案件的实体问题及程序问题根据符合法律基本原则酌情作出决定的权力。

二、仲裁员自由裁量权存在的必要性

（一）一般必要性

1.自由裁量权的存在源于法律本身的局限性

法律条文的稳定性、滞后性与社会生活的复杂性、多变性是矛盾且共生的。日新月异的社会生活及层出不穷的新生事物必然要求在法律尚未制定或修改之前借助和运用自由裁量权在既有的法律规定框架下进行裁判。

2.自由裁量权的存在也源于法律语言过于原则和抽象

为了能够在有限的文字表述中更全面地规范一类法律关系，法律语言必然是总结性的、抽象性的、概括性的和原则性的。然而，当抽象概括的法律语言与生动鲜活的个案事例相结合时，也必然需要借助和运用自由裁量权。

3.自由裁量权的存在是法律适用过程的衍生结果

案件的审理过程是一个“三段论”[1]的推理过程，即法律规范为大前提，具体的案件事实为小前提，根据逻辑三段论推导出结论即为判决。但现实生活中并非每一个小前提都能与大前提的条件完全吻合，因此，一条法律规范能否被适用、如何被适用以及在多大程度上予以适用，都需要发挥主观能动性并依靠自由裁量权。

4.对公平正义的追求离不开自由裁量权

公平和正义是法律的基本原则和基本价值。我们也从一些个案中能够看到，裁判者会放弃对具体法律规定的适用而选择去适用规定基本原则的条款，这无疑是为了避免适用具体法律规定而产生个案不公平的结果，是为了在一般正义和个别正义中取得平衡。

（二）特殊必要性

仲裁的独立性是仲裁制度产生和发展的基石，《中华人民共和国仲裁法》[2]（以下简称“《仲裁法》”）第8条规定“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”在我国社会发展的现阶段，司法独立还没有真正完全实现，因此，仲裁的独立性显得尤为重要和弥足珍贵。赋予仲裁员绝对的自由裁量权是保持仲裁独立性的内在要求，也是保持仲裁制度活力与优势的必然要求。因此，除了上述笔者阐述的自由裁量权必要性的共同点之外，仲裁员自由裁量权还有其自身存在的必要。和诉讼相比，仲裁的形式更加灵活多样，相应地，仲裁制度也赋予了仲裁员更大程度上的自由裁量权。法律实务中，交付仲裁审理的商事纠纷往往具有一定的专业性和复杂性，且当事人对于纠纷解决的时间较为迫切，实体上，仲裁员除了与法官一样以法律作为仲裁依据外，还较多地考虑行业特点、商事惯例、善良风俗、诚实信用等因素；程序上除遵循仲裁法和仲裁规则外，国际商事仲裁的原则和惯例也时常予以考虑。赋予仲裁员更大程度上的自由裁量权不仅是适应经济发展的需要，也是推动仲裁发展的需要，是保持仲裁生命力的需要。

综上，仲裁员的自由裁量权具有十分重要的存在价值，应得到较大的发挥空间。“正是借助于裁量，普遍正义和个案正义、稳定的法律与变动的事实之间的紧张才得以缓解，相互冲突的法律价值才得以协调。”{8}

三、仲裁员自由裁量权的内容

法官的自由裁量权问题早已引起司法界的关注，就这一问题的思考和研究成果也很丰富。仲裁员的自由裁量权和法官的自由裁量权的限度从《仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》[3]（以下简称“《民事诉讼法》”）的原则性规定中可见一斑。《仲裁法》第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”可见，仲裁员的自由裁量权比法官的自由裁量权具有更大的限度，其内容主要体现在以下几个方面：

（一）关于仲裁程序的自由裁量

在程序方面，与法官的自由裁量权相比，仲裁员的自由裁量权显然尺度更大，操作更为灵活。因为，对于民事诉讼的程序要求，我国的《民事诉讼法》及其司法解释已经做出了较为明确和详尽的规定，供法官自由裁量的空间不大。相比较而言，仲裁程序具有更大的灵活性，《仲裁法》只是做了基本的规定，更多更大的发挥空间留给了各仲裁委制定的仲裁规则及各仲裁员对仲裁规则的理解和适用。综观各仲裁机构的仲裁规则，除了体现当事人根据意思自治对程序的选择外，也较多地规定了仲裁员在仲裁程序中自由裁量的权力，主要表现为对程序规范的适用以及对程序的指挥和管理，具体包括：（1）程序管理权，比如证据过多是否进行庭前质证，案件是否合并审理，当事人逾期提出变更请求或反请求是否接受，举证期限的规定，逾期证据是否采纳等；（2）证据调查权；（3）程序的释明权，如要求当事人对其请求进行解释和明确，当事人自行调解的时间等；（4）填补程序空缺，即当事人未约定，仲裁法和仲裁规则也未规定时，仲裁员确定仲裁程序所应适用的规定{9}。

某仲裁委租赁合同纠纷一案中，申请人某矿业有限公司的仲裁请求为解除与被申请人某钢铁公司的租赁合同并赔偿损失。在首次开庭时，申请人变更其仲裁请求为请求撤销与被申请人的租赁合同并赔偿损失。仲裁庭当庭接受了申请人的变更请求并给予被申请人一定的答辩期限。在第二次开庭时，双方围绕合同的撤销理由是否成立展开充分的辩论，双方都补充提交了围绕新的争议焦点而组织收集的证据。在第二次开庭结束后不久，申请人再次请求变更仲裁请求为解除与被申请人的租赁合同并赔偿损失。为此，被申请人提出异议，但是，仲裁庭再次接受了申请人的请求。以下自由裁量权问题由之产生：在已经围绕变更后的仲裁请求、案件事实、法律适用进行充分辩论的情况下，是否应该再次接受变更仲裁请求的申请？在案件审理期限已经超出仲裁规则规定的情况下，是否应接受变更仲裁请求的申请而导致审理期限再次被延长？相对于法官而言，仲裁员在程序主导权上有更大的灵活性和自主性[4]。

（二）关于事实认定的自由裁量

在仲裁过程中，关于事实认定方面的自由裁量是由仲裁的自身特点所决定的。仲裁的不公开审理和一裁终局，决定了仲裁裁决的结果更关注个案的差异，并基于这种个案差异使得个案的裁决空间根据个案的具体情形的不同而发生变化或有所拓展。相比较法院判决的公开性和可上诉性，仲裁裁决较少受到行业外部的监督，因此，较少关注个案之间的共同性，而较多关注个案的特殊性。因此，仲裁员会更加关注庭审过程中争议各方证据质证背后可能蕴含的事实真相，在仲裁员的内心，存在根据庭审以及证据材料努力追求案件的客观事实真相的强烈意愿。从仲裁裁决的结果来看，仲裁裁决更符合交易主体在一个交易中的预先设定，仲裁结果则更容易满足交易主体的预期，仲裁的过程更利于挖掘和满足当事人当初的协议目的或安排。可见，在事实认定方面仲裁员更注重事件本身的逻辑演绎、生活经验以及由此带来的内心确信。

某仲裁委买卖合同纠纷一案中，北京乙公司拟从上海甲公司采购一批机器，为履行该合同，上海甲公司从意大利进口这批机器的零部件组装后再卖给北京乙公司，甲乙双方之间的买卖合同约定，合同自上海甲公司收到北京乙公司预付款之后合同生效，在合同经双方签字盖章成立但北京乙公司未支付预付款的情况下，北京乙公司向上海甲公司发出了履行合同的明确指示，包括交付货物的时间和数量等信息，上海甲公司收到指示后，向意大利公司发出订单，为进口零部件前后花去货款、运费、关税等费用约2000万人民币，之后，北京乙公司因为国外买方毁约之原因拒绝接受已经备好的货物并取消合同，并以合同未生效为由拒绝赔付上海甲公司的损失，上海甲公司遂提请仲裁，要求北京乙公司赔偿损失{10}。最终仲裁裁决的结果认定，北京乙公司构成缔约过失责任，导致上海甲公司的信赖利益损失，但裁决赔偿100万人民币，相对于仲裁请求的金额2000万人民币来说，裁决结果的100万人民币赔偿额显然是仲裁员对损失认定依法进行自由裁量的结果{10}。

（三）关于证据审查的自由裁量

证据是认定事实的基础，是赢得诉讼或仲裁的关键，因为，只有审核证据才能形成对事实的认定，这也是为什么在诉讼或仲裁的过程中，当事人十分重视对证据的搜集及对证据规则的运用。诉讼中有严格的证据规则，比如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[5]（以下简称“《证据规定》”），而仲裁中，却没有类似的关于证据的详尽规定，而将这一权利赋予了各仲裁委的仲裁规则。实践中，仲裁规则也大都没有明确详细的证据规则，仅仅是做了一般性规定。因此，在这方面仲裁员的自由裁量权大于法官的自由裁量权。

1.关于证据认定标准的问题

仲裁员应当全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。证据不具有自我证明的能力，必须由仲裁员根据案件的具体情形才能对证据的证明力作出判断，这个判断的过程需要发挥仲裁员的主观能动性，这种主观能动性也可称为自由心证{9}。例如，《北京仲裁委员会仲裁规则》[6]第34条第3款规定“证据由仲裁庭认定；鉴定报告，由仲裁庭决定是否采纳”。《上海仲裁委员会仲裁规则》[7]第44条第1款规定“仲裁庭应当对当事人质证后的证据进行认定。”从上述规定可以看出，相关仲裁规则赋予了仲裁员在证据认定问题上极大的自主权。

某仲裁委国际货物买卖合同一案中，卖方中国某钢铁公司与买方韩国某公司签订了螺纹钢国际货物买卖合同，约定：中国公司向韩国公司出售螺纹钢，质量标准必须符合韩国KS3504 SD400的标准与规格。合同同时约定了买方开立信用证的日期和卖方装船的日期。后韩国公司迟迟未开证并要求中国公司降价及延后装船，经过数次推延后双方无法达成一致最终产生纠纷。在此期间，螺纹钢的市场价格遇金融危机一路下跌，中国公司为止损而转卖货物时的价格仅为原价格的60%。为此，中国公司申请仲裁要求韩国公司赔偿损失。韩国公司在仲裁过程中辩称，中国公司没有履行合同约定的备货义务，其主张该合同项下的货物是“非合金钢”的螺纹钢筋，而中国公司实际生产、备运的是“合金钢”。韩国公司的上述主张主要是基于其出具给中国公司表明将要开具给中国公司的合同项下的信用证开证申请书中列明的HS编码7214.20.1000代表的是“非合金钢”，而中国公司对此未提异议，但中国公司在向韩国其他公司转售合同项下货物时出口的商品编码7228.3000代表的是“合金钢”。最终仲裁庭认定：双方明确约定买卖的货物是高强度螺纹钢筋，其质量标准必须符合韩国KS3504 SD400的质量标准，从该质量标准中，没有发现任何条文或规定明确指向合金钢或者非合金钢。仲裁庭认为，韩国公司没有举证证明合同禁止添加合金元素，或者中国公司添加少量合金元素导致产品不符合韩国KS3504 SD400的质量标准。同时，仲裁庭也认为，韩国公司没有举证证明HS编码作为本案合同下货物识别的“唯一身份代码”。因此，仲裁庭认定中国公司已经履行合同约定的备货义务。关于是否履行备货义务这一问题，双方均提交了海量的证据进行证明，质证庭审时间超过两天，但仲裁庭能够明确核心问题，并围绕核心问题对所举证据进行有无证明力和证明力大小的判断，充分体现了仲裁员在证据认定方面享有更大的自由裁量权[8]。

2.关于域外证据的问题

审判程序中，根据《证据规定》第11条规定，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本。”而在仲裁程序中，在中华人民共和国领域外形成的证据是否需要公证认证？外文证据是否需要翻译成中文译本？对此，国内各仲裁机构的仲裁规则虽表述不同[9]，但总的来说是由仲裁员根据情况决定的。

3.关于逾期举证的问题

审判程序中，《证据规定》第43条规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”而在仲裁程序中，仲裁规则一般都规定，对于举证期限届满后当事人逾期提交的证据，仲裁庭“有权”拒绝接受或“可以”不予接受[10]。通常，仲裁庭会结合证据的重要程度及对案件的影响、获取证据的难易程度、当事人的举证能力和态度、逾期时间的长短、是否过分拖延作出仲裁裁决的期限等因素综合判断，一般情况下仲裁庭都会予以接受并向对方当事人解释接受的原因。

4.关于举证责任分配的问题

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》[11]第39条第3款规定，“当事人未能在规定的期限内提交证据，或虽提交证据但不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人承担因此产生的后果。”当事人提交的证据是否足以证明其主张，也是仲裁员自由裁量的过程。仲裁员认定负有举证责任的一方当事人应承担举证不能的风险，这体现的就是仲裁员对举证责任的分配。仲裁员在行使举证责任分配的自由裁量权时应考虑双方当事人的主张、当事人的举证能力和举证成本以及待证事实发生的盖然性程度{9}。在这一点上，仲裁程序与诉讼程序类似[12]。

（四）关于法律适用的自由裁量

根据前述三段论的推理过程，仲裁员在完成对案件事实的认定后，还必须找到案件事实所对应的法律依据，才能够对案件作出裁决。因此，法律适用也是自由裁量权的重要内容。在法律适用这个问题上涉及几个层次的问题。

1.对于法律规范的选择需要发挥仲裁员的主观能动性。对于涉及多重法律关系及多重法律规范的复杂纠纷来说，适用哪些规定及诸多规定相互重叠甚至相互冲突时应作何选择，需要仲裁员的自由裁量。即使对于只需要适用单一法律规范的简单纠纷来说，仲裁员仍然需要在该规定给出的几种法定情形中做出选择并在法定的幅度和范围内作出裁量。

2.法律解释的思考过程也是自由裁量的过程。如前文所述，法律规定是原则的、滞后的，法律语言是抽象的、概括的，因此，法律适用的过程必然连带着进行法律解释。也就是说，“法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必经解释，始能适用。”{11}而在这一过程中，无不反映仲裁员对现行法律规范的选择和运用，无不体现仲裁员对现行法律体系的思考和理解，这些都是仲裁员自由裁量权的体现。

3.当法律没有规定或者规定不明确时需要自由裁量。当今社会经济快速发展，各种经济形态、社会现象日新月异，法律规范空白或法律规范滞后的现象时有发生，法律规范之间的冲突、模糊也经常出现。当某一法律问题或法律纠纷的处理并没有直接准确的法律规定可以依据时，仲裁员不得不行使自由裁量权，这是仲裁员自由裁量权的核心价值，也是最能够发挥仲裁员主观能动性的方面。仲裁员多为某一领域的专业人员，具有丰富的行业经验，或者为资深的专家学者，具有深厚的理论基础，他们的知识储备、实践经验对于通过自由裁量弥补法律空白是十分必要的。因此，当法律没有规定或者规定不明确时，仲裁员可以根据国际惯例、商业习惯、行业惯例、民商事法律的基本原则等找到可以类推适用的其他相关规定。

某仲裁委房屋买卖合同纠纷一案中，买方甲在上海购买卖方乙的别墅，合同总价款2000万人民币，乙在房屋上设有抵押，甲先后支付了1500万人民币的购房款，合同约定，甲房款交齐后乙过户，但过户前乙必须解除抵押，双方对合同义务的履行顺序存在争议，甲申请仲裁要求解除抵押房屋过户支付逾期履行违约金，乙提出反请求，要求交清剩余价款支付逾期履行违约金{10}。双方都存在一定违约行为，仲裁裁决买方甲享有先履行抗辩权，卖方乙违约，卖方乙应当支付违约金近500万，数额上相当于剩余房款。该案中存在多个合同义务的先后履行顺序，一方违反合同次要义务能否成为另一方拒绝履行合同主要义务的抗辩？《中华人民共和国合同法》[13]中关于先履行抗辩权的规定应当如何适用？仲裁员在法律适用方面应当有充分的自由裁量权利，但应当将相应的方法和理据阐述清楚{10}。

四、对仲裁员自由裁量权的规制

如前文所述，仲裁员的自由裁量权的存在具有必要性，要充分肯定和依法保障仲裁员行使自由裁量权的权利，但绝对的自由裁量不可避免地也会带来一些副作用，即权力的滥用。截至2015年，我国共有仲裁机构244家{12}，仲裁员4万余名，如此庞大的仲裁机构和仲裁员数量必然导致其水平和素质的参差不齐，再加上仲裁程序的保密性使其缺乏必要的监督，特别是公众的监督，更可能导致这种权力的肆意行使，损害当事人的合法权益，进一步影响仲裁这种纠纷解决途径的发展前景。因此，在承认仲裁自由裁量权存在的必要性的同时，必须采取必要的措施对其进行规制。

（一）仲裁机构应建立仲裁员从产生到退出的完整机制并采取多种措施，确保仲裁员依法履职

1.对于仲裁员的遴选应当制定严格的条件和程序，仲裁员的遴选应当是公开透明的，除了统一的标准之外还应结合专业水平和道德品质综合考察。一般来说，各仲裁委员会尤其是知名仲裁委员会在遴选仲裁员时会在法律的基本规定之上附加更严苛的条件，如中国国际经济贸易仲裁委员会在招聘律师作为仲裁员时，除了要求从事律师工作满8年外，还要求必须在全国具有重要影响的律师事务所担任主任律师、首席合伙人或主要合伙人；具备丰富的从事民商事律师业务经验；具有法学专业硕士研究生及以上学历（含法律硕士）[14]。这在一定程度上对仲裁员的专业水平有了更高的要求。

2.仲裁机构应当规定合理的仲裁员退出机制，应当对仲裁员合格与否建立量化指标，当现任仲裁员不再适宜担任仲裁员时应有相应的退出制度。北京仲裁委员会出台具体规定[15]，在此方面做出有益尝试。

3.应当开展对现任仲裁员的多种培训，如上岗前培训、业务能力和操作培训、疑难案件研讨等，以不断提高仲裁员的业务能力和业务素质。

4.应当对现任仲裁员的仲裁水平定期予以评估，可以通过当事人调查问卷及抽查裁决书等途径进行考核。

5.仲裁机构应当加强总结和调研，促进裁决标准的相对统一，相对缩小仲裁员自由裁量空间。仲裁委员会应当花费一定的人力、物力用于仲裁经验的总结，对仲裁案件的程序和实体上的疑难问题分别进行收集和研究，将总结的成果及时分享给仲裁员。同时，仲裁委员会应该定期向仲裁员收集案件中的热点、难点问题和典型案例，通过学习和研讨提高仲裁员的办案能力和办案质量。仲裁委员会可以在结合现实的发展及国际商事仲裁的新趋势的基础上出台指导意见或操作规程，以促进不同仲裁员对于相同或类似案件审理结果的相对统一