该案是否应当追加合伙人为被执行人

        2001年6月,某工商局根据甲的身份证、申请，以及与乙的合伙协议、厂房租赁协议等手续，核准登记设立了某加工厂，该厂系甲、乙的个人合伙企业，负责人为甲，甲出资五万元，乙出资三万元。2001年11月14日，该厂向丙借款三万元。因该厂未参加2002年度企业年检，2003年10月某工商局吊销其企业营业执照。2003年11月25日丙向法院起诉该厂和甲，诉讼中知道了该厂系合伙企业，申请追加乙为本案的被告，要求甲、乙对三万元借款及利息承担连带清偿责任。庭审中查明该厂无财产。一审法院认为，现某加工厂已被吊销了营业执照，但仍然具有诉讼主体资格，该厂登记的代表人、合伙人至今未进行变更或撤销，因此，甲、乙作为该企业的合伙人，应按出资比例承担合伙企业的债务，并相互承担连带责任。原告请求二被告偿还借款三万元合法，予以支持。一审法院于2004年9月30日判决：一、被告某加工厂在本判决生效后10日内偿还原告丙借款三万元及利息；二、如被告某加工厂逾期不能偿还，则由被告甲负责偿还一万八千元及利息，被告乙负责偿还一万二千元及利息，并相互承担连带责任；三、驳回原告丙的其余诉讼请求。甲不服一审判决，提起上诉。二审期间甲死亡，其妻丁、子戊参加诉讼。二审法院认为，由于某加工厂系合伙企业，虽然该厂被某工商局吊销营业执照，但其未办理注销手续，法人资格仍未消亡，某加工厂对外仍应承担民事责任。因此，原审判决甲、乙在某加工厂逾期不能偿还时承担偿还责任不当。2006年2月20日，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定判决：一、维持一审法院判决的第三项；撤销一审法院判决的第一、二项；三、被上诉人某加工厂在判决生效之日起十日内偿还被上诉人丙借款本金三万元及利息。丙申请执行后，以被执行人某加工厂已无能力履行生效法律文书确定的义务，某加工厂系合伙企业，甲、乙是该厂的合伙人，本案的债务应由甲、乙承担连带清偿责任，甲的债务是与丁婚姻关系存续期间的债务，属于夫妻共同债务，丁对甲所负的本案债务，承担连带清偿责任，甲之子戊应该在继承其父遗产范围内承担责任为理由，向一审法院申请追加乙、丁、戊为被执行人。

        对是否追加乙、丁、戊为该案被执行人,产生了以下两种意见：

        第一种意见认为：执行中个人合伙企业无能力清偿债务时，应当追加合伙人为被执行人。因二审法院认为被执行人某加工厂主体资格未消灭，应由其偿还借款及利息。有无偿还能力不是诉讼程序解决的问题，案件申请执行后，在执行程序查明被执行人有无偿还能力。就本案件来说，现查明被执行人某加工厂无能力偿还三万元借款及利息，甲、乙是该厂的合伙人，应对该厂的对外债务承担连带偿还责任，符合最高人民法院《执行规定》第七十七条的规定，“被执行人为个人合伙企业纠纷或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该企业合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。”所以应裁定追加合伙人为该案的被执行人。

        第二种意见认为，不能追加乙、丁、戊为该案被执行人。申请执行人丙认为，被执行人某加工厂是合伙企业，甲、乙是该厂的合伙人，应对该厂对外债务承担连带偿还责任，根据最高人民法院《执行规定》第七十七条的规定，请求法院追加甲、乙为该案被执行人。申请执行人丙起诉甲、乙承担连带偿还三万元借款的责任，一审法院判决“如果某加工厂逾期不能偿还，则由甲负责偿还一万八千元及利息，乙负责偿还一万二千元及利息，并相互承担连带偿还责任”。二审法院判决撤销了一审法院判决中的甲、乙负责偿还三万元的借款极利息，即三万元借款及利息由被执行人某加工厂偿还，甲、乙不是该案的债务人。该案的执行依据是二审法院的终审判决，执行程序不能裁定改变二审法院的甲、乙不承担偿还三万元借款及利息的判决，且下级法院无权改变上级法院的判决。如果诉讼中申请执行人未起诉甲、乙，法院亦未对合伙人是否承担连带清偿责任作为判决，执行程序可以根据最高人民法院《执行规定》第七十七条的规定，裁定追加合伙人为被执行人。《民法通则》第三十五条和《合伙企业法》没有规定合伙人承担合伙企业债务的责任，只有在合伙企业被注销后，合伙人才承担合伙企业的债务的责任。应该理解为在合伙企业无财产清偿债务的情况下，债权人有权要求合伙人连带承担合伙企业债务的责任。丙认为二审法院判决不当的问题，应向二审法院申请再审。丙认为本案的债务是甲与丁婚姻存续期间的债务，属甲和丁的夫妻共同债务，戊应在继承其父甲的遗产范围内承担责任的问题，不属于执行程序解决的问题，应当通过诉讼程序解决。申请执行人丙申请追加乙、丁、戊为该案被执行人的理由不能成立，应裁定驳回申请执行人丙请求追加乙、丁、戊为被执行人的申请。

      笔者同意第二种意见。