先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：沉默权，一度为司法界特别关注。沉默权，顾名思义是犯罪嫌疑人、被告人在面对讯问时保持沉默的权利，分为明示沉默权和默示沉默权，审判沉默权和审讯沉默权。刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的目的是通过合理设置权利义务，实现控辩双方诉讼地位平等，从而制约控方权利，保障人权。我国刑诉法规定了犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段有限的沉默权，但同时又规定了“如实回答”的义务，需要对其进行正确理解。而受刑事追诉者，需要根据具体情况选择进行抗辩或保持沉默。

一、无罪推定原则

“你有权保持沉默，但你所说的一切都将作为呈堂证供”，这句大家耳熟能详的港台影视剧台词是对于沉默权的经典表述。沉默权，是指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人在接受公安机关和法庭的讯问时，有拒绝回答和保持沉默的权利。西方法治国家大多赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，并且被认为是受刑事追诉人用以自卫的最重要一项诉讼权利。                 

沉默权可以分为明示沉默权和默示沉默权。“明示沉默权”，是指法律明确规定，任何执法人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问之前，必须事先明确告知其享有保持沉默而不必回答提问的权利；如果警察或法官未履行告知义务即直接讯问犯罪嫌疑人，就会被认为是程序违法，即使取得犯罪嫌疑人、被告人的供述也应当被排除。“默示沉默权”，是指对任何人不得强迫自证其罪，默认犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默和拒绝回答提问的权利。

在沉默权适用的诉讼阶段上，最开始沉默权的适用范围局限于法庭审判阶段，称为“审判沉默权”；后来，随着侦查与审判职能的分离，沉默权的适用范围才扩大到审判前的侦查阶段之中，称为“审讯沉默权”。

二、理论基础

沉默权对于预防权力滥用、保障人权具有重要意义，其产生存在以下理论基础：

1. 首先，沉默权是“限制国家权力”理论的体现 

从刑事诉讼力量对比上看，国家追诉机关属于强势的一方，而犯罪嫌疑人、被告人处于弱势地位。由于口供的重要性，在案件难以取得突破时，侦查人员容易采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法讯问方式，造成对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的侵犯。沉默权赋予被追诉人保持沉默和拒绝回答的诉讼权利，从而对抗国家机关的追诉权，有利于保障公民的人身自由和人格尊严不受侵犯。

2. 沉默权是构建平等诉讼结构的要求 

刑事诉讼结构要求控辩双方平等对抗，法官居中裁判。通过赋予处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人沉默权，有利于营造控辩双方平等的诉讼权利和地位。

3. 沉默权是无罪推定原则的应有之义 

在无罪推定原则下，由控方承担举证责任，而犯罪嫌疑人、被告人推定处于无罪地位，因此其不承担证明自己无罪的责任，享有保持沉默的自由。

二、我国关于沉默权的法律规定

我国的刑事诉讼法律法规，没有明确规定沉默权。我国刑事诉讼的两大任务是惩罚犯罪与保障人权，前者要求犯罪嫌疑人、被告人如实供述，后者要求赋予其保持沉默的权利，对应产生以下现状。

一方面，我国刑事诉讼的指导思想是打击犯罪，一般社会民众也更加看重案件的实体结果，而口供对于最终破案则十分重要。如果刑诉法规定犯罪嫌疑人、被告人享有完全的沉默权，这将会对调查取证造成巨大阻碍，造成公安机关破案困难，甚至可能导致一些罪犯逃避法律制裁，并影响社会治安。

另一方面，我国刑事诉讼侦查过程中也存在过度依赖口供的问题，公安机关疏于对物证书证等实物证据的侦查，甚至在犯罪嫌疑人、被告人拒绝提供口供的情况下，采取刑讯逼供等非法取证行为，侵犯了公民的合法权益。

基于以上原因，我国刑诉法第52条选择了赋予犯罪嫌疑人、被告人有限的沉默权，即在侦查阶段不得强迫其自证其罪的权利。并且还规定了非法证据排除规则，对讯问过程进行录音录像制度等，遏制刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法取证行为的发生。

但同时我国刑诉法第120条规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务”，似乎与“不得强迫自证其罪”规则相矛盾。对这一问题的理解可以参考2012年时任全国人大法工委副主任郎胜先生答记者问时的回复：“不得强迫任何人证实自己有罪，这是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神，因为现在的刑事诉讼法里就有严禁刑讯逼供这样的规定。至于规定犯罪嫌疑人应当如实回答是从另外一个层面，从另外一个角度规定的。就是说，我们的刑法规定，如果犯罪嫌疑人如实回答了问题，交代了自己的罪行，可以得到从宽处理。刑事诉讼法作为一部程序法，要落实这样一个规定，它要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。这是从两个角度来规定的，并不矛盾。”

根据上述回答，我们可以得出以下结论：

①  “不得强迫任何人证实自己有罪”是对司法人员行使权力的要求，要求其不得进行刑讯逼供，而犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，仍然具有选择回答与保持沉默的自由；
②  “应当如实回答”是从犯罪嫌疑人的角度而言，即如果选择回答，就要如实陈述；犯罪嫌疑人可以保持沉默，但是不能说谎。
③  从立法目的上，如实回答可以从宽处理，通过给予犯罪嫌疑人、被告人一定的刑事奖励，鼓励其放弃沉默权，积极配合公安机关进行调查。

四、沉默权的理解

犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权并不意味着其应当一直保持沉默，因为在保持沉默的同时也放弃了对应的抗辩。如在案发现场发现嫌疑人或者在其住处发现作案工具时，如果犯罪嫌疑人不进行抗辩，可能使法官形成有罪的内心确信，对其作出不利认定。

并且，侦查机关的询问权，并不因犯罪嫌疑人主张沉默权而受影响，侦查机关明确记载于询问笔录中即可。对于侦查机关的继续讯问，犯罪嫌疑人虽然可以拒绝回答，但却必须忍受，此为义务。

显然，沉默权并不是犯罪嫌疑人或被告人逃避刑事追究的法宝，不应滥用以对抗司法，需依法正确理解和适用，既配合司法机关查明案件事实，又维护自身合法权益。

作者简介

王咏静

? 北京市道可特律师事务所 高级合伙人
? 第十一届北京市律师协会公司法专业委员会委员
? 北京市律师协会智库刑事合规专家组成员

业务领域

商事争议解决、公司股权、（先）刑事辩护
先辩护和系统辩护的提出者、倡导者以及结构体系的构建者

专著：

企业法律保障与风险防范（清华大学出版社）

邮箱：dkt46@dtlawyers.com.cn