本系列文章将以“医药行业跨境技术许可法律问题研究[1]”为专题，分为五篇展开论述，题目分别为：
（四）量体裁衣——医药跨境技术许可合同条款的设计
（五）一鲸落，万物生——《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》等行业法律法规出台后对药品跨境技术许可的影响
以下是本系列文章的第三篇：给我一双慧眼——医药跨境技术许可交易尽职调查简要分析
背景介绍
医药企业跨境交易的常见模式主要有跨境投融资并购、跨境技术许可交易(license-in/out)以及跨境医药研发合作。其中，技术许可交易通常需要经历以下流程：
鉴于跨境医药技术许可交易金额大、流程长、风险高、监管严格的特点，医药企业在进行跨境技术许可交易时可能会面临诸多的风险和不确定性。因此，做好尽职调查非常重要。本文将就医药跨境技术许可交易中的重点尽职调查内容展开论述。出于篇幅考虑，本文针对知识产权尽调部分主要是从原则出发，并未穷尽知识产权尽调的所有方面。
尽调的目的可以总结为发现问题，并尽可能在设计合同条款时，提出解决或者规避的方案。针对这一目的，法律尽调分为以下几个方面：
一、交易相对方的基本情况
（一）许可方关注的要点
对于许可方而言，鉴于医药领域项目研发时间长、风险高，除了预付款外，项目达到后续的里程碑后的费用以及项目成功后的技术提成费也是被许可方支付义务的主要部分。因此许可方当然希望被许可方具有将候选药物继续研发、组织临床、注册申报、生产以及组建强大的销售团队、推广团队的能力。一般来讲，具有研发能力、生产能力并且资金充足的上市公司是许可方的首选，而一些试图通过license-in某项技术以获得一级或者二级投资人的认可进而获得融资的公司则可能让许可方望而却步。如果被许可方在该领域有一定的经验，候选药物是该领域内的升级产品，则双方会更加契合。这里需要说明的是，很多技术许可方对于被许可方的CRO公司甚至注册机构的选择都是有要求的，比如列出黑名单或者白名单，甚至干脆要求各个地区的被许可方使用同一第三方服务机构。
（二）被许可方关注的要点
而对于被许可方而言，虽然许可方在技术交割时会披露绝大多数的已有技术，但对于临床前药物而言，其成药的风险还是比较大的。因此当然希望技术许可方能够更大限度地给予技术支持。对于已经处于临床阶段的药物，因为现有临床方案可供参考，甚至部分现有临床数据也可以直接用于国内申报，所以当然希望技术许可方在其本国领域或者其他许可国家和地区的临床试验尽快成功。
由此可见，技术许可合同尽调的范围绝对不限于技术本身，而是涉及对方整个公司的稳定性、技术团队的稳定性、技术出口的政策、甚至第三方合作伙伴的选择上。
因此，在医药跨境技术许可交易的意向阶段需要了解交易相对方的国别、所处区域、成立时间、股权架构、主要股东、主要负责人、主要研发人员、是否存在大额债务、重大担保以及正在进行的诉讼和仲裁等状况。
进行上述调查的目的主要是希望交易相对方能够稳定发展。虽然其他行业技术转让团队的稳定性也很重要，但鉴于医药开发周期较长，所以更加需要许可方公司和研发团队的稳定。而团队的稳定，与公司是否存在股权激励、是否存在竞业限制等密切相关。
其次，鉴于中国已将ICH（ International Conference on Harmonization of Technical Requirements for Registration of Pharmaceuticals for Human Use, 人用药品注册技术要求国际协调会议）指导原则（以下简称“ICH指导原则”）纳入中国的药品研发质量管理法律法规体系以及中国药监局《接受药品境外临床试验数据的技术指导原则》的出台，部分海外临床试验数据可以在中国直接使用或者补做部分实验即可，药物研发海外的成功会大大减少国内临床实验的成本和周期。因此，共享临床试验数据时，各方相互之间的支持和分享就更加重要，更需要许可方和其他合作方的健康稳定发展，进而为被许可方带来更大利益。
对境外公司的尽职调查，需要该司法管辖区域的律师的配合。笔者在此也提供几个境外公司的核查网站：
上市公司：
其他境外公司核查网站：
二、交易的性质
明确本次交易是技术转让还是技术许可。如果是技术转让，则受让方将来与转让方发生技术交叉或者纠纷的情况比较少，因为技术一次性转让给了受让方。但这种情况，在跨境交易中并不多见，实践中更多的是基于某个地区和适应症的许可。因此，在做项目之前，需要了解授权的区域（比如是仅限于中国大陆还是包含港、澳、台地区）和应用领域（比如是否包含该技术的所有应用领域，比如化学用途、兽药用途、人用药品用途等）。当然，范围越大将来可能的利益就越多，对被许可方就越有利。
三、转让的技术/产品类型
明确转让的技术是化学药品、生物制品、医疗器械，还是药械的联合。鉴于药品和医疗器械的研发难度、适用法律等都不相同，所以针对药品和医疗器械的不同特点可以评估其临床、注册、生产、运输的难度。对于临床时间长、注册难度大（比如非常创新的药品）、时间要求紧张（比如竞争产品很多）、生产线的建设时间长或者运输难度较大（比如需要冷链运输）的药品，在起草合同时应当尽可能地细致各方的权利义务。相反，如果这些方面难度比较低，则版本尽可能简洁。
四、目前的研究阶段
我们需要关注许可产品处于何种研究阶段。药品研究阶段包括：临床前、临床过程中已经申报IND（I期、II期、III期）、已经申报NDA、已经海外上市、国内已经上市等。
对于技术许可合同来说，知识性权益的转让和权力性权益[2]的转让两个方面尤为重要，这也是医药这种严格监管行业与其他普通行业的根本区别之一。知识性权益主要包括专利权、专利申请权、技术秘密、数据以及申请资料等：对于知识性权益，主要是知识产权律师或者企业知识产权团队应当关注的。权力性权益主要是指药品注册证书、药品生产许可证（各国的名称不尽相同）[3]等，是临床和注册部门需要关注的。对于不同领域、不同适应症的药品，国外产生的临床试验数据在国内能否作为注册使用，能否免除或者减少临床试验的难度和步骤，既影响项目估值，也影响项目的落地成功率。当然，对于国内企业授权国内企业的技术转让和许可，因为在同一个法域之内，权力性权益是可以申请转移或者更名的。而对于跨境的技术交易而言，尽管权力性权益通常是无法直接通过申请转移或者更名实现的，但海外研发的成功，能够对国内取得药品注册证书有极大的指引作用，且部分临床数据可以直接应用，能够对被许可方提供极大的帮助。如果交易标的是医疗器械，则境外是否取得证书对国内注册的影响更大。
（一）不同阶段转让的内容不同
对于获得临床批件之前的产品，需要转让的主要是知识性权益，没有权力性权益。当然，对于跨境许可，鉴于各国药品注册法规的要求不同，即使在海外已经上市，本身也无法转让权力性权益。
（二）未来的研发难度不同
虽然跨境交易的权力性权益无法直接转让，但自我国2017年加入ICH后，ICH成员国之间的临床试验数据互认使得处于不同研发阶段的许可产品的商业价值差异增大。如果产品已经在许可方所在区域内获批上市，则研发风险几乎被化解，商业价值的确定性高。以国内被许可方为例：
如果是境外已上市药品，则根据国家药品监督管理局药品评审中心（以下简称“CDE”）在2020年发布的《境外已上市境内未上市药品临床技术要求》（以下简称“《技术要求》”），对于境外已上市境内未上市的药品，需结合药品具体情况，按照临床评价的基本逻辑对原研药品的临床研究数据进行充分评价，根据评价结果确定临床试验要求。境外原研药品的临床试验要求主要包括以下情形：（1）安全有效且无种族敏感性；[4]（2）安全有效但缺乏种族敏感性数据或存在种族敏感性；[5]（3）安全有效性数据不充分；[6]（4）临床数据显示无效或存在安全性问题。[7]例如，如果境外上市药品是在CDE公布的临床急需境外新药名单中的药品，且不存在人种差异，则可以直接使用境外临床数据在国内免临床上市[8]，是国内企业理想的许可引进标的。
对于境外已上市境内未上市药品的仿制药的临床试验要求，则需要结合原研药品临床评价结果及制剂学两个方面的因素综合考虑后确定。
对于正在境外临床试验过程中或者所有临床试验已在境外完成尚未上市的，也可以根据《接受药品境外临床试验数据的技术指导原则》的规定[9]，通过提供完整的临床试验数据，加快在中国的药品注册申请。
这意味着，标的产品在境外的研发越成熟，越能够节省被许可方的临床试验经费和时间。但与此同时，首付款/特许权使用费等也会相对较高。
（三）各方需要协同的事项不同
如果许可产品为早期产品，则可能涉及双方的研发、生产、商业化方面的责任分担和协调。而成熟产品可能只需要被许可方在许可区域内进行商业化，此时许可方会更关注被许可方的商业化团队或CSO公司。具体而言：
1. 在研发阶段
由被许可方制定许可产品在许可区域内的的研发计划，并经许可方或联合指导委员会同意。在许可区域内的与研发活动相关的事项原则上由被许可方享有最终决策权。另外，双方也应当就各自在许可区域内外的研发进展、数据以及不良事件互相报告。
2. 在生产阶段
在药品获批上市前，通常由许可方负责生产试验用药品，许可方与被许可方会就该试验用药品的供应签署一份单独的试验用药品供应协议。药品批准上市后，如果许可方要求由其或其指定的CMO统一负责药品的生产以保证药品的质量和供应，则此时由许可方或其指定的CMO负责生产。如果被许可方具有一定的谈判优势，或者许可方不具备大批量药品生产的能力，则被许可方可能获得药品生产的权利。此时，还涉及许可方生产技术的转移和前期技术援助。
3. 在药品销售阶段
如果许可方已有全球销售策略，则许可方应当将该策略提供给被许可方，被许可方根据该策略制定许可区域内的市场宣传和销售计划，并经许可方或联合指导委员会的同意。此时还可能涉及许可方商标的授权。另外，双方也应就许可区域内外的销售情况互相报告。
五、知识产权[10]
药品技术许可交易从实质上讲是被许可方支付一定对价后获得许可方关于许可产品的专利、专有技术以及临床试验数据等相关资料，以继续进行后续研发和商业化，其核心交易标的就是知识产权。因此，与投资并购所关注的广泛尽职调查内容不同，知识产权是医药技术许可交易尽职调查的核心要点。
（一）基本信息
了解知识产权的基本信息是知识产权尽职调查的第一步。首先，需要了解许可交易中包含哪些知识产权，如专利、商标、技术秘密等，并进行进一步核查。以专利为例，需要核查的内容包括：专利的申请人或权利人、法律状态（已授权/正在申请中）、年费缴纳情况、期限（是否有充分利用优先权制度，以使保护期尽量长）、地域范围等。其中需要特别注意的是：
1. 专利的法律状态
对于已授权专利，需要关注许可方是否为许可区域内经登记的有效专利的专利权人以及剩余的专利保护期限。对于正在申请中的专利，需要关注其申请人情况、进度、是否存在异议或申请被驳回等情况。
2. 专利的剩余保护期限
鉴于医药研发的长周期特点，且医药专利的到期日直接关系到药品在市场上的垄断获利周期，因此需要特别关注专利的保护期限。首先，是否充分利用了专利优先权制度，以延长专利的保护期限。此外，2021年我国新修订的《专利法》第四十二条[11]第二款、第三款新增专利权补偿期限和药品专利权补偿期限制度。此前，国际上也已有类似的专利保护期限延长制度，如美国的PTA和PTE制度、欧洲的SPC制度、日本的再审查制度等。
3. 是否获得了完整的组合专利许可
药物专利类型可能涉及产品专利（化合物专利、晶型专利、制剂专利、药物组合物专利等）、方法专利（制备方法、分析检测方法等）、用途专利（适应症、用法用量等）以及其他制药设备、生产装置等的专利。因此，在许可交易中，既要核查许可方是否就药物形成了严密的专利保护布局，也要注意获得完整的组合专利许可。
（二）法律风险
知识产权法律风险的尽职调查内容主要涉及知识产权的权属、保护制度。
1. 权属
许可方的权利来源可能基于自主研发、受让/许可、委托开发、合作开发。需要关注各类合同中关于知识产权的约定，避免存在权属不明的风险。
A. 对于自主研发的技术，主要关注职务发明情况下的专利权人的约定以及发明人的奖酬制度。就员工的职务发明事项，可以通过核查许可方与核心技术人员的劳动合同、竞业限制协议、保密协议、员工手册等确认权属是否明晰。
另外，关注核心研发人员在许可方完成的研发成果是否与其此前在其他单位开展的研发项目存在重合或类似，是否存在违反其与前雇主之间的竞业限制、保密及知识产权归属约定的可能。
B. 如果是受让/许可取得的技术，除需要考察许可人是否已经按时、足额向其权利来源方支付了相应的款项外，还需要考察本次交易中的许可方就许可专利的自由实施是否受到限制或是否需要额外获得第三方授权。可能涉及的内容包括：
首先，需要考察上游的技术转让合同（原始合同）中是否有限制转让的条款。如果不限制转让，那么是否有对于再许可人的特殊要求？如果有，鉴于是上笔交易的合同已经生效（且往往已经执行了一段时间了），修改难度较大，如果再许可人认为某些条款不是很有利，则需要考量接受该条款的利弊作出判断。例如，如果上笔交易的许可方为美国公司，则往往在原始合同中要求再许可人遵守美国FCPA（《海外反商业腐败法》）条款，如果再许可人担忧并想删除此条款，则谈判的难度较大。
另外，需要关注权属形成所依据的资金、设备及物质技术条件等。对后续改进、实施的权利约定以及对外许可的限制。如笔者曾协助国内被许可方引进一项技术，许可方的权利是受让取得的，而其上家的部分权利来源于美国政府的资助，在先的许可协议中已有约定“除非资助该发明的联邦机构出示证明放弃在美国的制造和生产，否则任何体现联邦资助发明的相关产品或通过使用联邦资助发明生产的相关产品原则上应在美国制造或生产。”这就要求被许可方关注联邦政府资助的发明是否包含在许可专利的任何权利要求中，如果包含，联邦政府是否能够出具放弃证明，以免被许可方最终无法在中国利用该知识产权进行制造和生产。
最后，如果受让技术是股东作为注册资本出资的、或者股东转让给公司的，则要查询原始文件，理清关系和脉络，审查相关文件是否已经签署。知识产权如果是需要变更登记的，如专利、著作权等，应及时安排变更登记的程序。
C. 如果是委托开发、合作开发取得的技术，除了核查知识产权登记的权利人是否为许可方外，还需要深入核查是否符合医药研发和临床试验合同中对知识产权归属的约定。如果存在专利权或专利申请权共有人的，还应当审查共有人之间关于专利实施、收益分享等事项的约定。
2. 保护制度
A. 是否形成了严密的专利保护布局。笔者在上文已经提到，药物研发、生产过程中可能涉及系列专利，为发挥单个专利难以发挥的效力或者避免因个别专利被无效而导致许可标的失去价值，需要将相互联系又存在显著区别的多个专利组成一个专利集合体，以形成严密的专利保护布局。
B. 是否采取了严格的保密措施。在尽职调查中应当注意审查目标公司是否实施了严密的保密措施，如是否与员工、委托方、第三方合作伙伴、上下游公司等签订保密协议、是否与核心技术人员签订竞业限制协议、是否采用加密系统、对商业秘密的载体是否加盖保密印章和封条、技术秘密的载体和交付方式是否安全可靠、是否限制无关人员接触。
（三）专利自由实施（Freedom to Operate，FTO）和稳定性
1. FTO
FTO是指技术实施人可以自由实施技术，而不会侵犯第三人的权利。专利在许可区域内的自由实施是针对在许可区域内使用、生产或销售含有许可方专利的产品时是否存在侵犯第三方专利权风险进行的深入调查。
许可方的专利是否可以在许可区域内自由实施，直接决定了被许可方是否可以顺利实施专利技术，是否可以对许可标的进行后续商业化操作。如果未进行FTO尽职调查，一方面如果被权利人起诉并被法院判定侵权成立，企业将需要支付高额的赔偿；另一方面法院可能发出强制执行禁令，例如禁止将已经生产出来的产品继续销售、禁止继续生产制造被判定侵权的产品等，将对企业经济利益造成重大损害。而如果事先进行了专业的FTO尽职调查而未发现侵权风险，那么在被认定侵权成立的情况下，也可以作为非恶意侵权的抗辩理由。
当然，即使经过FTO尽职调查后发现知识产权存在保护瑕疵或侵权风险也不是必然要放弃本次项目。如果保护不完善，可以评估是否存在较高的技术壁垒，能够在一定期限内排除他人的仿制。如果发现有侵权风险，可以从药效、稀缺性、紧缺性、收益等多方面衡量，评估风险的强度和未来收益回报并制定积极的应对策略。
2. 稳定性
与FTO调查不同，稳定性调查主要评价专利在全局范围内的新颖性、创造性，检索范围包括专利性文件和非专利性文件。通过稳定性尽职调查可以获知专利被无效的风险和许可知识产权的价值。
鉴于医药技术具有技术性强、复杂的特点，因此FTO和稳定性尽职调查往往需要委托专门的专利律师甚至许可方所在司法辖区的境外知识产权律师团队进行，以便被许可方后续针对引进药品进行商业化评估。故本文仅对此作简单介绍，并在此提供几个知识产权查询平台：
除上述内容外，还应当关注知识产权上是否存在质押担保等贬损交易标的价值的瑕疵、是否属于受到进出口管制的技术等。
六、许可区域内是否存在竞争产品
被许可方获得的许可产品在特定区域内独家的研发、生产及商业化的权益会因为竞争产品的存在而大大减损，作为合作开发的产品，许可方应有义务在合作期限内避免开展与竞争产品有关的任何活动。许可方应当披露在许可区域内已存在竞争产品，建议由许可方承诺在限定期限内向非关联方剥离从事竞争产品的业务，并承诺在合作期限内不收购任何从事竞争产品业务活动的主体、不向该等主体提供任何资助或服务。
七、是否存在联合用药安排
联合用药方案是在临床实践过程中对疾病尤其是肿瘤进行治疗的一种有效手段，两种药物、三种药物、甚至四种不同的药物进行联合应用已经非常广泛。从临床需求而言，理想的联合用药可以提高临床疗效，减轻药物毒副作用，延缓或避免抗药性的产生。如果许可产品已经存在与其他企业的联合用药安排，则需要核查联合用药各方的权利义务。在许可协议签署之前，应确保联合用药协议各方向被许可方出具声明，确认其就本协议下的授权许可已经知悉且无任何异议。如果双方有意未来在各自区域探索联合用药可能性，也需在合作阶段披露。
随着我国医药企业自主研发能力的提升，加之政策、融资红利的扶持，医药企业具有强烈的进行医药许可交易的愿望和积极性，而详尽的尽职调查能够帮助企业判断交易风险，降低损失。许可方和被许可方在技术许可交易中扮演的不同角色决定了双方关注的要点有所区别，因此在代表一方进行尽职调查时需要根据该方的角色定位确定尽职调查要点。经过尽职调查后，如果未发现影响交易目的的重大不利事项，双方将进入技术许可交易流程的下一个步骤——许可协议的起草，笔者将结合实务经验在下一篇文章中就许可协议的条款拟定展开论述。
后续文章，敬请期待！
注释：
[1] 为表述方便，如无特殊说明，本系列文章的“许可”包含了“转让”的含义。许可在广义上包括转让和许可两种交易模式，原因是技术转让可以理解为交易标的所有权的转移，许可可以理解为交易标的使用权的转移，因此许可是一种更为复杂的交易方式，许可问题讲清楚了，转让就更容易理解。值得注意的是，区别于原《合同法》中技术合同章节的规定，《民法典》专门区分了技术转让和技术许可两个交易模式，因此在法理上，许可和转让仍然是有区别的。英文中，一般“转让”表述为“assignment”，“许可”表述为“license”，两者也是不同的。
[2] “权力性权益”是行业内的惯称，并非专业术语。意指国家机关向相关主体发放的证书、文件等。
[3] 随着MAH制度在我国的施行，自2019年12月起：（1）不再发放《药物临床试验批件》，改为由国家药监局药品评审中心（CDE）官网公布“临床试验默示许可公示”；（2）《药品注册批件》《进口药品注册证》《医药产品注册证》统一改为《药品注册证书》；（3）不再发放《新药证书》；（4）不再发放《药品GMP证书》。
[4] 根据《技术要求》，安全有效且无种族敏感性的境外原研药品的临床试验要求为：“经评估，该药品安全有效且无种族敏感性的，可考虑豁免境内临床试验。
对于全球数据中已有中国人群PK、和/或PD、有效性和安全性数据，经分析认为其用于中国患者的获益大于风险的，相关境内外临床试验数据可直接用于支持上市申请。
对于全球数据中没有中国人群相关数据，但有较充分的种族因素相关研究和分析数据且未见明显种族因素影响的药品，应具体问题具体分析：（1）用于严重或危及生命疾病、罕见病且无有效治疗手段的药品，或用于此类疾病且较现有治疗手段具有明显提高疗效或安全性等优势的药品，可考虑在严格风险控制的前提下批准上市，并应开展上市后有效性和安全性临床试验以支持药品全生命周期获益/风险评估。（2）对于较现有治疗手段未见明显临床优势的药品，应参考“五（一）2”项相关要求进行临床试验。
对于境内已上市药品增加境外已批准境内未批准的新剂型（有临床优势的）、新给药途径、新用法用量，用于境内已上市药品已批准适应症的情形，以及境外已上市境内未上市新复方药品中各单药均已在境内上市的情形，在同时满足以下条件时，可考虑基于境外临床试验数据评价情况，减或免临床试验：①已上市原研药品完成的临床试验数据显示，该药品用于中国患者的获益大于风险，且与境外人群数据相比未见明显种族因素的影响；②递交的该药物新剂型、新给药途径、新用法用量，或新复方的境外临床试验数据可用于充分评价其安全性和有效性。
对于境内已上市药品增加境外已批准境内未批准的新适应症的情形，除应遵循上述临床评价基本逻辑和临床试验要求外，因涉及疾病和药物等多维度复杂因素，应具体问题具体分析，建议申报前与监管机构进行沟通。”
[5] 根据《技术要求》，安全有效但缺乏种族敏感性数据或存在种族敏感性的境外原研药品的临床试验要求为：“经评估，该药品安全有效但缺乏种族敏感性数据或已有数据提示存在种族敏感性的，应开展相关桥接性临床试验。
全球数据缺乏种族因素影响相关研究和数据的，应开展必要的PK，和/或PD，有效性和安全性研究，以支持该药品上市申请。
全球数据显示种族因素对安全有效性评价存在影响的，应开展必要的临床试验（包括剂量探索等），以支持该药品的上市申请。”
[6] 根据《技术要求》，安全有效性数据不充分的境外原研药品的临床试验要求为：“经评估，该药品安全有效性数据不充分的，申请人应慎重研发，如拟继续研发，应按新药要求开展必要的探索性和确证性临床试验。”
[7] 根据《技术要求》，“如有充分证据证明该药品无效或存在严重安全性问题的，则不建议其在中国开展临床试验。”
[8] 格卡瑞韦哌仑他韦片（治疗丙肝）、依库珠单抗（治疗成人和儿童阵发性睡眠性血红蛋白尿症和非典型溶血性尿毒症综合征）、诺西那生钠（治疗脊髓性肌萎缩）、司来帕格（治疗肺动脉高压）和重组带状疱疹疫苗（50岁及以上成人带状疱疹的预防）等产品均为2019年临床急需境外新药名单中在国内没有启动临床即获批上市的药品。
[9] 《接受药品境外临床试验数据的技术指导原则》规定，“对于已有境外早期临床试验，后续在境内进行临床研发的，药品注册申请人应对早期临床试验数据进行评价，具备完整临床试验数据的，经与药审中心沟通交流后，可用于支持后续临床试验。”“对于所有临床试验已在境外完成尚未上市的，应提供完整的境外临床试验数据包；”
[10] 为本文写作之目的，本文中“知识产权”一词采用广义的知识产权定义，涵盖技术秘密（专有技术）。
[11] 《专利法》第四十二条 发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。
自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外。
为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。