新婚姻法确立了离婚过错损害赔偿制度，体现了法律和道德的深层追求。但根据谁主张，谁举证的原则，无过错方负有证明对方有合法赔偿理由的义务。
现实生活中不乏因为怀疑对方婚外情而未雨绸缪搜集证据的现象。鉴于我国法律的不完善，在实际案例中存在各种尴尬。法院很难在不损害公共秩序和良好习惯的情况下，保护无过错方的赔偿请求权，同时保护案件当事人的隐私权。笔者认为，原则上，只要不违反法律的禁止，当事人可以采用一些特殊的方式来救济自己的权利。
是否应该雇用私人侦探向人民收集证据的问题。一般来说，私家侦探受雇后，通过伪装、跟踪、窃听和偷拍等方式收集证据。但是对于这个行业的利弊有很大的争议。笔者认为，私人侦探目前在中国尚未被赋予法律地位，聘请私人侦探向人民取证是不可取的。除了私家侦探的介入，在某些情况下，还有人以朋友的身份帮助受害方获取证据。他们可以得到报酬或提供自愿援助。对此，笔者认为，证据取得人的姓名和身份并不重要，关键是取得证据的手段是否合法。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，未经对方同意的录音录像制品，只要不违反法律的一般禁止，不侵犯他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，也可以作为证据。是指未经对方同意而录制的视听资料可以作为证据，除非这些资料的获取方式违反了法律的强制性规定或者侵害了他人的合法权益。但笔者认为，这并不意味着偷拍合法化。能否作为证据，不在于其私密性和保密性，而在于是否违反法律和公共利益。
在婚外情的调查取证过程中，最突出的问题是配偶知情权与爱人隐私权的冲突。隐私权是指公民对自己私生活中的秘密向他人保密的权利。笔者认为，任何人的个人隐私都必须限制在合法、道德和社会需要的范围内。法律对隐私权的保护不是绝对的，也不是无原则的。其他人有权揭露和干预任何违反法律和公共利益的行为。从某种角度来说，在必要的范围内了解他人隐私以维护个人权利，并不构成侵犯隐私权。同时要明确侵犯隐私和理解隐私是两个不同的概念。法律意义上的侵权必须具备侵权的法律要件，即违法行为、损害后果、违法行为与损害后果的因果关系。单纯知道他人隐私只是为了保护自己的合法权益，而不是随意传播、宣传或用于其他非法目的，在不造成任何危害后果的情况下，不能视为侵犯隐私权。
综上所述，笔者认为，在调查婚外情时，被调查人与第三者同居的照片、视频，两人外出时的亲密照，或者是证明笔录、悔过书，再加上邻居、居委会的相关证言，就可以证明被调查人有婚外情。另外，涉及个人隐私的证据只能在特定范围内以特定方式使用，主要是在法庭上提交。如果自由滥用，超过合理限度，会造成侵犯他人隐私权，应承担相应的法律责任。
（编辑：张文华 北京大瀚律师事务所 律师咨询电话：15600006628 ）

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